Changes in Other Programs As discussed above changes to programs other than

El proceso de formación de las sociedades discurre ordinariamente por un camino que comienza con la aprobación del pacto social por los fundadores (que incluye el estatuto), continúa con la formalización en escritura pública y concluye con su inscripción en el Registro de Sociedades; la inscripción hace que la sociedad adquiera “personalidad jurídica” y se convierta en un “sujeto de derecho” distinto a sus miembros (artículo 6 LGS), esto en un sentido estrictamente “formal”(5) (6) (7).

Si la inscripción otorga personalidad jurídica a la sociedad –inscripción “constitutiva”–, la pregunta sería: ¿cuál es la situación jurídica de la organización de personas antes de la inscripción?(8)

Con un sentido práctico, la LGS privilegia la protección del tráfico a través de la salvaguarda de los terceros que contratan con estas sociedades aún no inscritas; adhiriéndose entonces a la “teoría del reconocimiento de la existencia” de tales sociedades, sin que esto implique reconocimiento de personalidad jurídica (salvo el caso de las sociedades inscritas, que devienen en irregulares ulteriormente), a diferencia de la legislación argentina donde sí se reconoce cierta personalidad jurídica “precaria” o “limitada” al no ser la inscripción constitutiva en este país. En ese sentido, v.g. la LGS reconoce validez a los actos realizados en nombre de la sociedad antes de su inscripción y establece formalidades para su convalidación (artículo 7 LGS).

Pero, ¿qué sucede con aquellas sociedades en formación que no concluyen con su proceso?, ¿devienen en irregulares automáticamente?, ¿existe un plazo para concluir el proceso de formación? y en tanto ello no ocurra, ¿sus actos son válidos y eficaces?

En doctrina existen posiciones denominadas “subjetivas”, que a efectos de determinar la irregularidad de la “sociedad en formación” se basan en criterios diversos como el “animus” de los socios o las “conductas” de la organización; v.g. así, se habla de “sociedades en regularización” si aún no desarrollan su objeto, y “sociedades irregulares” si ya la desarrollan sin haberse inscrito; también se distingue entre “sociedad irregular transitoria” si existe ánimo de concluir el proceso formativo, y “sociedad irregular permanente” si no existe tal ánimo. La principal crítica que se hace a estas posiciones es que no permiten conocer a los terceros, fehacientemente, la situación de irregular de las sociedades en formación.

Sin embargo, hay cierto consenso en que el simple hecho de realizar “actos anteriores” a su inscripción no convierte a las sociedades en irregulares; es decir, la sociedad en formación no es irregular per se, solo lo será si el proceso se “interrumpe”. Elías Laroza señala que “la sociedad en formación es aquella que solo realiza actos tendientes a culminar su proceso constitutivo. También lo es la sociedad que realiza actos o contratos anteriores a su inscripción en el Registro, pero con un proceso fundacional que no se detiene y que culmina dentro de los plazos establecidos por la ley”(9).

Adhiriéndose a la moderna doctrina y adoptando un criterio objetivo, la LGS en su artículo 423 ha determinado un plazo para culminar con el proceso formativo, por lo que solo vencido el mismo la sociedad en formación será considerada irregular, con las consecuencias legales que ello acarrea, como veremos más adelante(10).

Debe precisarse que la LGS, además de las “sociedades en formación” que no concluyen su proceso dentro del plazo legal, reconoce a las “sociedades de hecho” –que no tienen una base instrumental (acuerdo verbal de actuar como sociedad) o tienen un acuerdo escrito que no se adecua a ningún tipo societario–, y a las sociedades ordinarias que devienen en “sociedades irregulares” como la sociedad que se transformó inválidamente o incurre en causal de disolución pero que sigue operando(11).

La LGS, sin dejar de reconocer diferencias entre los diferentes casos mencionados en el párrafo anterior, las ha reunido bajo un mismo articulado, en tanto el efecto es común: la irregularidad.

Así, el artículo 423 LGS establece que es irregular “la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito”, asimismo, señala que “en cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular: 1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución; 2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento; 3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro; 4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro; 5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o, 6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto”.

¿Cuáles son los efectos de la irregularidad según la LGS?; tenemos – entre otros–, la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y quienes actúen en nombre de la sociedad y la de los socios si la irregularidad se produjo “desde la constitución” (artículo 424 LGS); la obligación de los socios de cumplir con sus aportes prometidos (artículo 425 LGS); el derecho de los mismos a exigir la regularización o disolución (artículo 426 LGS) y a su vez, el derecho de separación en caso contrario (artículo 427 LGS); el pacto social y el estatuto y los convenios son válidos internamente y frente a terceros son inoponibles, salvo si los favorece (artículo 428 LGS).

La administración de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. Se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y solicitar medidas judiciales cautelares (artículo 429 LGS).

Según el artículo 424 LGS, “los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la

sociedad, los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados”(12).

Frente a esta situación los socios o los acreedores de éstos pueden elegir, alternativamente, entre la “regularización” o la “disolución” de la sociedad, conforme a los procedimientos establecidos en el artículo 119 LGS(13) (regularización) o en el artículo 409 LGS(14) (disolución), según sea el caso (artículo 426 LGS).

¿Y, si no se adopta decisión alguna sobre el destino de la sociedad irregular, debe subsistir indefinidamente esta situación?

A modo de crítica a la regulación vigente, consideramos que, si bien es cierto, el Derecho Societario es esencialmente privado, también lo es que, al estar en juego el interés de los terceros que contratan con la sociedad y el tráfico jurídico en general, debería establecerse legalmente un límite o tope a esta situación incierta, asumiéndose una actitud más activa frente al problema. En el supuesto que se opte por la disolución y liquidación de la sociedad irregular, el artículo 431 LGS establece que tal proceso puede desarrollarse “sin observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba”, es decir, v.g. no se requiere necesariamente adoptar los acuerdos mediante junta general de socios ni que tales acuerdos se asienten obligatoriamente en el libro de actas correspondiente(15).

Asimismo, la referida norma precisa que “la disolución de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios, administradores o representantes. La liquidación de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en el pacto social y en esta ley”.

Debe enfatizarse que el artículo 431 LGS, en su segundo párrafo, señala que tratándose de una sociedad irregular inscrita, la disolución “debe inscribirse” en el Registro.

¿Y en el caso de las sociedades irregulares no inscritas?.

Creemos que el segundo párrafo solo establece una obligación a las sociedades inscritas, es decir, publicitar su disolución en el Registro(16), guardando silencio sobre el caso de las no inscritas, silencio que no podría interpretarse como prohibición, como sostiene algún sector de la doctrina nacional; en ese sentido, concordamos con la opción asumida en el Reglamento del Registro de Sociedades (RRS), que sí permite su publicidad registral, bajo ciertas restricciones.

El artículo 164 RRS señala que “por excepción, son inscribibles la disolución, liquidación y extinción de la sociedad irregular no inscrita, siempre que su denominación o razón social no sea igual a la de una inscrita o a una

que cuente con reserva de preferencia registral. Para estos efectos, serán de aplicación las disposiciones de la ley sobre dichas materias, y se abrirá partida especial para inscribir estos actos”.

II. ADECUACIÓN DEL PACTO SOCIAL A LA NUEVA LEY GENERAL DE