Se entiende por traslado el acto que implica llevar a toda la comuni- dad o pueblos de sus territorios ocupados tradicionalmente y donde de- sarrollan todas sus manifestaciones culturales a otro espacio con el que no tienen el mismo vínculo, pero que, por lo menos, la comunidad o el pueblo puedan obtener los medios necesarios para su subsistencia.183 Se debe aclarar que la consulta sobre el traslado es diferente a la con- sulta que permitirá valorar a los pueblos indígenas la viabilidad del pro- yecto de desarrollo o la actividad extractiva que genera el traslado.
El C107, el C169 y la Declaración han reconocido el derecho de los pueblos indígenas a no ser trasladados sin su consentimiento, el cual deberá obtenerse previamente mediante un proceso de consulta. El C107 establece la posibilidad de realizar el traslado sin el consentimien- to solo para casos previstos en la legislación nacional relacionados con la seguridad nacional, desarrollo económico del país o peligro de la sa- lud de la población indígena (artículo 12(1)). El C169 exige la obtención del consentimiento a través del proceso de consulta cuando se traten de decisiones que impliquen el desplazamiento de la comunidad, aun- que haya un interés público para efectuar la medida (artículo 16 (2)); sin embargo, en la parte final indica que el traslado podrá realizarse cuan- do se hayan agotado los procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional.
Los pueblos indígenas de los Estados donde todavía está en vigor el C107 parecerían más desprotegidos, ya que corren el riesgo de ser trasladados de sus territorios solo por la invocación del interés públi- co. Mientras que en el C169, los Estados tienen que agotar todos los medios posibles para poder obtener el consentimiento. Por tal motivo, considero que mediante una interpretación progresiva en concordan- cia con los avances de los derechos de los pueblos indígenas, los Esta- dos deberán intentar de buena fe obtener el consentimiento. Si la co-
183 El caso de la Reserva Central Kalahari en Botswana ilustra cómo los pueblos in-
dígenas Basarwa y Bakgalagadi, al consentir su traslado, fueron privados de recursos básicos para su supervivencia y desarrollo en ese nuevo territorio. Este caso fue conoci- do por la Suprema Corte de Botswana, quien determinó que el consentimiento otor- gado por estos pueblos resultaba inválido porque el gobierno jamás les informó sobre una compensación ni sobre su derecho a volver a la reserva luego de la reubicación. Esto demuestra que la Corte consideró la relación especial de los pueblos con sus tierras y re- cursos naturales. Ver: ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indí- genas, Sr. James Anaya: La situación de los pueblos indígenas en Botswana, Doc. ONU A/HRC/15/37/Add.2, 2 de junio de 2010, Párrs. 64-75.
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN DERECHO… 71
munidad o pueblo continúa rechazando la medida, el traslado debe ser excepcional.184
En el entendido que el territorio es un derecho fundamental para los pueblos indígenas y que su despojo altera su desarrollo como enti- dad colectiva, el C169 establece la posibilidad del retorno a sus tierras cuando desaparezcan las causas que motivaron el desplazamiento (ar- tículo 16(3)). Con relación a este tema, el C107 no hace referencia al- guna. Lo que sí establecen ambos convenios es que, una vez expresado su consentimiento y no haya posibilidad de retorno, deberán ser trasla- dados a tierras de igual calidad a las originales, que les provea los me- dios necesarios para su subsistencia y les garantice su futuro desarrollo. Asimismo, contemplan la posibilidad de que manifiesten su preferencia a una compensación o indemnización en dinero o especie en reempla- zo a las tierras. En este último caso, el Estado deberá otorgárselo, ob- servando las garantías apropiadas y sometiendo la propuesta compen- satoria a un proceso de consulta previa.185 Finalmente, ante el perjuicio sobre los pueblos indígenas que resulte del traslado, estos convenios también establecen la obligación del Estado de indemnizarlos.186
Por su parte, la Declaración ha sido más enfática al determinar que solo mediante el consentimiento se podrá realizar el traslado (artícu- lo 10). No establece ninguna justificación para prescindir de la volun- tad de la comunidad, ni por la existencia de motivos de urgencia que sí están señalados en los convenios de la OIT (seguridad nacional o de- sarrollo económico, por ejemplo). Además del consentimiento, la De- claración sostiene la necesidad de contar con un acuerdo sobre una in- demnización justa y equitativa, y, de ser posible, el retorno a las tierras originarias.
La Comisión de Expertos de la OIT ha manifestado que cuando ex- cepcionalmente se considere necesario el traslado de los pueblos indí- genas, deberá realizarse solo si han manifestado su consentimiento de forma libre, voluntaria e informada. En caso que la medida no sea con- sentida, el traslado tendrá lugar solamente siguiendo los procedimien- tos apropiados establecidos en la legislación nacional.187 Por su parte, el
184 ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe Especial del Relator sobre la si-
tuación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Ja- mes Anaya, Observaciones sobre la situación de la Comunidad Charco la Pava y otras comunidades afectadas por el Proyecto Hidroeléctrico Chan 75 (Panamá), Doc. ONU A/ HRC/12/34/Add.5, 7 de setiembre de 2009, párr. 23.
185 Ibídem, 7 de setiembre de 2009, párr. 35. 186 Artículo 12(3) del C107 y artículo 16(5) del C169.
187 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT,
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Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, n.º 76 ISBN: 978-84-15759-35-5, 2014, Bilbao
Banco Mundial también ha invocado la prohibición de reasentamientos involuntarios, y establece que todo reasentamiento debe contar necesa- riamente con el consentimiento libre, previo e informado de la comuni- dad indígena.188
El tema del consentimiento es esencial para los pueblos indígenas, especialmente en el contexto actual caracterizado por la creciente de- manda de recursos naturales que normalmente se encuentran en sus territorios y el correlativo incremento de los proyectos y de actividades que extraen estos recursos. El factor de la «excepcionalidad» que se exi- ge en el C169 para efectuar los traslados, en la práctica no es más tal. La mayoría de los gobiernos tienden a explotar estas riquezas, confron- tando la voluntad de los pueblos indígenas y violando sus derechos, jus- tificando sus actos en el interés nacional y en la soberanía absoluta del Estado sobre los recursos naturales.