Las CE son aquellas que se incluyen en los negocios jurídicos que celebra el Estado con un particular, según un fin socialmente deseado, y que establecen una serie de garantías atípicas en el giro ordinario de la contratación estatal relacionadas con la normatividad existente, lo que, por lo demás, es el factor determinante que motiva la celebración del acuerdo. Éstas se subdividen en (i) cláusulas de congelamiento (en adelante CDC), cláusulas de equilibrio económico (en adelante CEE) y cláusulas híbridas (en adelante CH)185.
3.4.1.1. CLÁUSULAS DE CONGELAMIENTO
183 Juliana Castaño & Paola Galeano. Los Contratos de Estabilidad Jurídica en Colombia. ¿Una verdadera herramienta para la protección de los intereses
del inversionista extranjero y del Estado colombiano? Revista EAFIT Journal of international law. January – june de 2011. At 69.
184 Peter D. Cameron. Definición traducida en: Juliana Castaño & Paola Galeano. Los Contratos de Estabilidad Jurídica en Colombia. ¿Una verdadera
herramienta para la protección de los intereses del inversionista extranjero y del Estado colombiano? EAFIT. Journal of international law. Enero – junio de 2011. At 69.
185 Juliana Castaño & Paola Galeano. Los Contratos de Estabilidad Jurídica en Colombia. ¿Una verdadera herramienta para la protección de los intereses
78 A través de estos pactos, el Estado acuerda con el particular el congelamiento de las leyes existentes al momento de la celebración del contrato y, de igual forma, la inmodificabilidad del contenido del clausulado que se incorpora en el negocio186. “Las CDC pueden ser totales, lo cual implica el
congelamiento de todas las leyes que pudiesen llegar a afectar el contrato entre el inversionista y el Estado, o limitadas, las cuales congelan las leyes o regulaciones administrativas relativas a algunos temas específicos”187.
Si bien las CDC aparentemente presentan un interesante ámbito de aplicación que suscitaría su gran acogida en los ordenamientos jurídicos, éstas han dejado de aplicarse por el excesivo beneficio que representan para los inversionistas en contraposición a los elevados costos que asumen los Estados receptores de sus recursos. En primer lugar, las CDC “son, en muchos casos, incompatibles con el régimen legal y constitucional del Estado receptor de la inversión. En segundo lugar, los Estados receptores han tomado conciencia de la importancia de preservar su poder regulatorio, especialmente en materia ambiental. Por último, se sugiere que el desuso de las CDC se debe a que éstas tenían como finalidad evitar la expropiación directa de las inversiones, y en la actualidad existen otros mecanismos para evitar tanto la expropiación directa como indirecta”188.
3.4.1.2. CLÁUSULAS DE EQUILIBRIO ECONÓMICO
Por medio de este tipo de clausulado, recurrente por lo demás en varios ordenamientos jurídicos y en los contratos modernos189, el Estado se obliga con el inversionista a restablecer el equilibrio económico
del negocio que pueda verse comprometido por una eventual modificación del marco normativo que le
186 M. Sornarajah. The international law of Foreign Investment. New York, Cambridge University press. (2004). Pág. 407.
187 Juliana Castaño & Paola Galeano. Los Contratos de Estabilidad Jurídica en Colombia. ¿Una verdadera herramienta para la protección de los intereses
del inversionista extranjero y del Estado colombiano? Revista EAFIT. Journal of international law. Enero – junio de 2011. At 69. 188 Ibíd.
189 Lorenzo Cotula. “Regulatory talkings: Stabilization and sustainable development”.OECD. Disponible en:
79 es aplicable. En este sentido, la nueva legislación le será oponible al empresario, pero la Nación asumirá los costos y gastos en los que éste incurra por tal hecho190.
Bajo el mismo criterio descrito anteriormente en relación con las CDC, es posible pactar CEE totales o limitadas. Lo interesante sobre este punto, son las nuevas tendencias contractuales que se han consolidado en las prácticas negociales en las que se han pactado las CEE. Por una parte, se están incluyendo “elementos que busquen garantizar la justicia en la aplicación de la estabilidad. Algunos ejemplos de ello son la obligación de probar la pérdida económica antes de la compensación, la obligación que tiene el inversionista de mitigar el costo de la implementación de las nuevas leyes, o la estipulación de que un tercero independiente sea quien determine la compensación”191. De igual forma
y con el propósito de aminorar las cargas del Estado al celebrar contratos que incluyen este tipo de cláusulas, se ha preferido por acordar que el restablecimiento del equilibrio económico sólo procederá ante la aparición de nuevos escenarios normativos que no eran previsibles en la negociación contractual.
3.4.1.3. CLÁUSULAS HÍBRIDAS
Finalmente, en relación con este instrumento estabilizador, en los últimos años se ha buscado unificar en un único tipo de clausulado las bondades que ofrecen por separado las CDC y las CEE. Con esto, además, se ha privilegiado el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, ofreciendo una mayor versatilidad en la consecución de los acuerdos y en su posterior aplicación. No obstante, debido a su novedad, su amplio margen de configuración y a las casi inexistentes experiencias en su interpretación
190 M.Sornarajah. The settlement of foreign investment disputes. Renegotiation clause. Citado en: James Crawford, Doak Bishop & Michael Reisman.
Foreign investment disputes. Cases, materials and commentaries. 2005. Pág. 306.
191 A. Shemberg. Citado en: Juliana Castaño & Paola Galeano. Los Contratos de Estabilidad Jurídica en Colombia. ¿Una verdadera herramienta para la
protección de los intereses del inversionista extranjero y del Estado colombiano? Revista EAFIT. Journal of international law. January – june de 2011. At 69.
80 en casos de conflicto, “las CH son las menos comunes en cuanto a su aplicación en el escenario internacional como mecanismos de estabilización”192.
En virtud de las CH, el Estado asume el deber de “devolver al inversionista a la posición económica inicialmente pactada, por lo que se parecen a las CEE; sin embargo, una de las formas que estipula la cláusula para hacer esto, es eximir al inversionista de la ley que generó el desequilibrio económico”193,
lo cual es una clara manifestación de las CDC. Bajo esta línea, las CH pueden ser igualmente totales o parciales según el espectro normativo sobre el que recaigan.