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Un acercamiento a la experiencia práctica de la Ordenación territorial en Andalucía
BREVERESEÑACURRICULAR
Licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla. Máster en Política Territorial y Urbanística, por la Universidad Carlos III de Madrid. Especialista en Derecho Público, ha desarrollado su labor profesional en el ámbito del derecho urbanístico. Desde el año 1998 formó parte, como asesor jurídico, del equipo de redacción de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (Ley 7/2002), y posteriormente de sus desarrollos reglamentarios, hasta el año 2007 que ingresa en el despacho de abogados CUATRECASAS.
Ha intervenido en la elaboración de leyes urbanísticas, reglamentos y en la redacción de planeamiento territorial y urbanístico.
Entre los años 2009 a 2012 ha sido Director General de Urbanismo de la Junta de Andalucía. Actualmente es abogado de la firma de abogados CUATRECASAS, como Consejero, dirigiendo la práctica de urbanismo en Andalucía. Incluido en el más prestigioso anuario internacional de abogados, “Chambers and Partners” en las prácticas de urbanismo. Recientemente, distinguido en España como BestLawyer of the Year 2018 en esta especialidad por el anuario norteamericano BestLawyers.
Profesor de diversos Máster (Facultad de Derecho y Escuela Superior de Arquitectura de la Universidad de Sevilla, Universidad Pablo de Olavide, Universidad Loyola, etc.), y cursos especializados. Es autor de diversos artículos en materia de ordenación del territorio y urbanismo.
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ESUMENLa seguridad jurídica es un valor esencial del ordenamiento jurídico constitucionalmente reconocido. La seguridad jurídica se define como la certeza o la previsibilidad del Derecho, y es fundamental para garantizar el desarrollo económico y social de un Estado democrático de Derecho como España.
La generalizada nulidad de planes de ordenación urbanística está afectando gravemente a la confianza y la seguridad que los ciudadanos e inversores exigen a un sistema jurídico estable. Comprobamos como defectos formales carentes de una relevancia sustancial ocasionan la nulidad de los planes urbanísticos, con consecuencias poco razonables y desproporcionadas.
La proliferación y la complejidad normativa contribuyen a generar inseguridad jurídica, produciendo una evidente confusión entre los operadores, incluidos los funcionarios públicos que han de informar decisiones relevantes en un contexto normativo no siempre claro.
ABSTRACT
Legal certainty is an essential value of the legal system, acknowledged by the Constitution. Legal certainty is defined as the certainty or predictability of the Law, and it is fundamental to guarantee the economic and social development of a democratic State governed by the rule of law such as Spain. The widespread nullity of urban plans is seriously affecting the trust and assurance that citizens and investors demand from a stable legal system. We notice how formal defects lacking substantial relevance cause the nullity of urban plans, with unreasonable and disproportionate consequences.
Proliferation and complexity of regulations contributes to generating legal uncertainty, resulting in evident confusion among operators, including public officials who have to report relevant decisions in a regulatory context that is not always clear.
PALABRASCLAVE
●Seguridad jurídica ●Nulidad ●Acción pública ●Motivación ●Sostenibilidad económicaKEYWORDS
●Legal certainty ●Nullity ●Public action ●Motivation ●Economic sustainability155 Visiones territoriales del mundo.
Un acercamiento a la experiencia práctica de la Ordenación territorial en Andalucía
1.INTRODUCCIÓN
Es obvio que toda actividad empresarial lleva implícito un componente de riesgo, que el empresario debe sortear con su pericia, intuición y el mejor asesoramiento técnico y jurídico del que pueda proveerse. Pero además de este intrínseco nivel de riesgo, propio de la ventura de cualquier inversión o empresa, se ha instalado en la actividad urbanística un componente de incertidumbre adicional, con consecuencias imprevisibles y, en ocasiones, desproporcionadas.
El sistema urbanístico actual se desenvuelve en un escenario carente de seguridad jurídica. Es necesario encontrar soluciones para reforzar la certeza jurídica, que se traduce en poder anticipar con un margen razonable de acierto la viabilidad de los proyectos urbanísticos, el tiempo que va a tomar su materialización y el coste que este va a significar. Y todo ello manteniendo la confianza en que el marco de la ordenación urbanística va a permanecer inalterado por el tiempo previsto para su ejecución, acotando la vulnerabilidad que presenta los instrumentos de planeamiento urbanístico, aquejados de una pandemia de nulidades difícil de explicar a cualquier inversor, y aún más difícil de comprender si estos son extranjeros.
A los profesionales que intervenimos en procesos de auditorías legales o auditorías técnicas (Due Diligence), instrumentos esenciales en la toma de decisión para la adquisición de los inmuebles que serán objeto de cuantiosas inversiones, no se nos pide sólo información, sino que se nos reclama certeza. El inversor valora toda la información que se le pueda facilitar, es obvio, pero ante todo precisa anticipar las contingencias por las que pueda atravesar el proyecto, el grado de posibilidad de que estas se presenten, y la definición de los riesgos. Estos riesgos se traducen en todas o algunas de las siguientes consecuencias: un mayor tiempo de ejecución, la asunción de mayores costes, o la previsión de que el proyecto, por cualquier circunstancia, no pueda llegar a materializarse. Sin embargo, hay que reconocer que resulta difícil proveerse de certeza, ni con la diligencia debida, en un contexto carente de seguridad jurídica que podríamos calificar como patológico.
Un plan anulado de forma sobrevenida, unos costes que afloran pues estaban reflejados en un convenio no publicado, una pertinaz paralización administrativa del expediente por falta de funcionarios o de criterios, un cambio sorpresivo de opinión política sobre la viabilidad de un proyecto en marcha sólo porque se ha producido un cambio de gobierno, la impugnación de una licencia por quiénes no conocemos ni nos consta que puedan tener un interés (sano) en el proyecto, algún informe sectorial vinculante que se extralimita en sus observaciones, etc., son situaciones que seguramente nos ha tocado sobrellevar.
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2.
LA
SEGURIDAD
JURÍDICA
COMO
CONCEPTO
DE
CERTEZA
Y
PREVISIBILIDAD
La seguridad jurídica es un principio del derecho que se basa en la «certeza del derecho». El art. 9.3 de la Constitución Española (CE) garantiza la seguridad jurídica y lo enuncia en su título preliminar como uno de los pilares básicos de un Estado social y democrático de Derecho. Dispone el artículo 9.3 de la CE que “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
El Tribunal Constitucional se ha referido a la seguridad jurídica como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados” (STS 15/1986, de 31 de enero). Es un concepto, por tanto, ligado a la previsibilidad que tiene el ciudadano de la aplicación de la norma jurídica y en la forma en la que esta resulta aplicada. La seguridad jurídica es “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación en la aplicación del Derecho” (STC 36/1991, de 14 de febrero).
De todos los valores a los que aspira el artículo 9.3 de la C.E., la seguridad jurídica es el compendio o suma de todos ellos, pues el principio de legalidad, la publicidad de las normas, la irretroactividad y la interdicción de la arbitrariedad no son sino manifestaciones de la seguridad jurídica. Afirma nuestro Tribunal Constitucional que “la seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad" (STC 27/1981, de 20 de julio).
Cuando hablamos de seguridad jurídica en el urbanismo, todo profesional u operador reconoce la dificultad de encontrar un marco mínimo de seguridad jurídica en un ámbito caracterizado por la proliferación y la sucesión normativa, en el que, además, se solapan multitud de legislaciones sectoriales. No sólo aspiramos a que exista un marco regulatorio estable, sino que queremos que resulten claras y reconocibles las normas que han de regir nuestra práctica profesional. Hemos de admitir que incluso a profesionales de una amplia experiencia le surgen dudas sobre cuál es la regulación que, de inicio, resulta de aplicación en cada caso. Nos recuerda nuestra Tribunal Constitucional que “hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas"(STC 46/1990, de 15 de marzo).
Todo profesional ha padecido en más de una ocasión, con perplejidad, la confusión de no ser capaces de atisbar cuál es la regulación aplicable para materializar algún proyecto urbanístico, sea en la fase de ordenación, ejecución o edificación. Nuestro asombro ha ido en
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aumento cuando hemos comprobado que ni siquiera la propia Administración pública ha podido aclararnos cuál es el régimen aplicable, o recibimos respuestas distintas ante proyectos idénticos, según preguntemos en un municipio o provincia distinta.
GARCÍA DE ENTERRÍA28 lamenta que “la ley no permite ya al individuo organizar su vida sobre la
base de la predicción y certeza absoluta. La inflación normativa, la proliferación de leyes- medidas y la defectuosa técnica legislativa han traído como consecuencia la inseguridad jurídica del ciudadano y la consiguiente inseguridad de los aplicadores del Derecho”. Desde que el profesor García de Enterría enunciara estas palabras han transcurrido ya casi dos décadas, sin embargo, asistimos a que esta situación no ha mejorado en absoluto, más bien lo contrario.