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La responsabilidad contractual –en sentido amplio– se construye sobre la base de dos fi guras emblemáticas: la imposibilidad y la mora. El fundamento de ello es muy simple: una relación obligatoria está des- tinada a cumplirse; esa es su razón de ser en el mundo jurídico, ya que fue creada para extinguirse luego de realizar un acto de circulación de la riqueza. Pues bien, siendo ello así, el deber de prestación se encuen- tra sometido a dos hipótesis teóricas: o el deber puede cumplirse, ante lo cual el deudor puede encontrarse en mora –recuérdese que se nece- sita el requerimiento: mora ex persona–; o el deber no puede cumplir- se en el mundo físico y/o jurídico, es decir, no existe deudor alguno que pueda procurar esa prestación. Un vendedor que no transfi ere la propie- dad de un bien, porque le falta adquirir el dominio, se encuentra en si- tuación propia de mora ya que puede cumplir porque el bien está en el comercio de los hombres, pero no lo hace o no puede hacerlo. En cam- bio, un comprador que no transfi ere la propiedad de un bien, porque este se perdió irremediablemente en virtud de destrucción física, se encuen- tra simplemente en situación de imposibilidad de cumplir, ya que nin- gún deudor puede procurar esa prestación.

Dependiendo de las circunstancias, el deudor estará en mora (ar- tículo 1333 del CC) o imposibilidad (artículo 1316 del CC), por lo que la doctrina de las patologías del crédito se basa en ambas fi guras, cuyo protagonismo estelar no se deduce de las defi cientes normas de nuestro (1) LEÓN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias - Lecturas seleccionadas y tra-

Código Civil. Como ejemplo vale mencionar que el artículo 1316 solo doctrinalmente se le puede considerar referido a la imposibilidad, pues en realidad la norma ni siquiera menciona dicha fi gura, y por el contra- rio se limita a regular la extinción de la obligación si esta no se ejecu- ta por causa no imputable. Sin embargo, de esa premisa debe deducirse que la extinción solo puede justifi carse cuando existe imposibilidad de cumplir, pues en caso contrario, cuando la prestación sea posible, en- tonces no habría razón alguna para que se produzca una extinción legal y automática de la obligación. Por lo tanto, la norma está incompleta y requiere ser entendida con el auxilio de la doctrina.

La centralidad de la imposibilidad y la mora no se infi ere de la po- bre regulación de nuestro Código, pero sí desde la pura lógica. En efecto, o el deudor puede cumplir o no puede hacerlo. En el primer caso el deu- dor está en situación de mora y el acreedor puede exigir el cumplimien- to forzoso en cualquier momento (artículo 1333 del CC). Ahora bien, si la situación de mora se prolonga entonces el acreedor puede considerar que la prestación ya no es de utilidad para él, con lo cual queda facul- tado para utilizar la tutela extintiva a través de “rehusar su ejecución” (artículo 1337 del CC). En el segundo caso, de imposibilidad, ya no cabe nada más que hacer y, en consecuencia, la obligación se extingue si se oca- siona por causa no imputable (artículos 1138-5, 1156, 1160 –que remite al 1156–, 1165-3, 1166-4, 1316 del CC). Si la imposibilidad se debe a culpa del deudor, entonces este se encuentra obligado al resarcimiento (artículos 1138-1, 1154, 1160 –que remite al 1154–, 1165-1, 1166-1), siempre que se prueben los daños (artículo 1331 del CC).

En el Derecho alemán, luego de la reforma del Derecho de obliga- ciones en el 2002, la imposibilidad en cualquier caso, sea con culpa o sin culpa, produce como consecuencia la exclusión del derecho a obte- ner el cumplimiento(2)_{. Nótese que la solución germana es muy técnica,} pues la imposibilidad de cumplir no necesariamente conlleva la extin- ción de la obligación, ya que incluso si no medió culpa del deudor, cabe que el acreedor reclame el subrogado. En efecto, el deudor puede haber adquirido algo en reemplazo del objeto que se suponía debió entregar

(2) ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo Derecho alemán de obligaciones. Bosch, Barcelona, 2008, traducción del alemán de Esther Arroyo, p. 47.

al acreedor; por ejemplo, la indemnización o acción para reclamarle a una compañía de seguros o a un tercero. Puesto que el deudor deja de estar obligado a su prestación, entonces pierde el derecho de exigir la contraprestación(3)_.

Pero, la relación obligatoria no se extingue en forma automática, a pesar de que el deudor queda bloqueado para cumplir o exigir, pues el acreedor tiene el derecho (potestativo) de solicitar el sustitutivo consis- tente en la entrega del bien sustituto o que se le cedan las acciones con- tra terceros. En tal caso, el acreedor mantiene su obligación a la contra- prestación, pero esta se puede reducir hasta el punto de que el valor del objeto de reemplazo o del derecho de indemnización esté por debajo de la prestación debida (§326.III BGB)(4)_{. Si el acreedor no pretende el sus-} tituto, o este no existe, entonces tiene el derecho (también potestativo) de liberarse o desistirse del vínculo(5)_{. En efecto, el § 311a.1 BGB, que} regula las relaciones obligatorias de causa negocial, señala que la impo- sibilidad de la prestación no es contraria a la efi cacia del contrato, de lo cual se deduce que la prestación imposible del deudor es cambia- da por las acciones contra los terceros, y paralelamente la contrapresta- ción que le corresponde al acreedor sigue vigente.

En el Derecho peruano la solución es distinta, pues la obligación se extingue cuando no media culpa del deudor (artículo 1316 del CC), lo que conlleva que las acciones contra tercero siempre le correspon- dan al deudor ya liberado (artículos 1138-6, 1156, 1160 del CC), y no al acreedor como hubiera resultado más equitativo. En todo caso, nuestro

(3) Ibídem, pp. 65-66.

(4) EHMANN, Horst y SUTSCHET, Holger. La reforma del BGB. Modernización del Derecho

alemán de obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, Traducción

de Claudia Díaz y Ute Salach, p. 44.

(5) “Según el artículo 323.I el acreedor puede desistir del contrato si el deudor no cumple con una prestación debida o no según lo establecido en el contrato (es decir, de manera defi ciente, cfr. artículos 434, 435 y 437) dentro del tiempo de cumplimiento, determinado por un plazo adecuado. Para el acreedor es irrelevante, si la prestación es imposible según el artículo 275.I a III o si el deudor no puede cumplir por alguna otra razón. Tampoco es condición para el derecho de desistimiento que la imposibilidad o la mora sea responsa- bilidad del deudor; es sufi ciente que el deudor no haya cumplido con la prestación dentro del plazo adecuado fi jado. Bajo los presupuestos del artículo 323.II 1 a 3 la fi jación del plazo es superfl ua y se da un derecho de desistimiento inmediato (sin responsabilidad); la fi jación del plazo es desde luego también prescindible si la prestación es imposible (artículo 326.V)”: Ibídem, p. 44.

Código por lo menos guarda la coherencia en este punto: si la imposi- bilidad no imputable produce en forma automática la extinción, enton- ces el sustitutivo jamás podría corresponderle al acreedor (¿a título de qué?), y solo cabe que la atribución sea en favor del deudor.

En el caso de la imposibilidad por culpa, el actual Derecho alemán prevé el § 283: “Si el deudor no tiene que prestar según el artículo 275 párrafo 1 a 3, el acreedor puede pedir bajo las condiciones del artículo 280 párrafo 1 una indemnización por daños y perjuicios en lugar de la prestación”. Y bajo las condiciones del artículo 280 implica la existen- cia de culpa; por lo tanto, aquella norma regula la imposibilidad culpa- ble. La indemnización en lugar de la prestación tutela el llamado “interés del cumplimiento”, es decir, busca dejar al acreedor en la misma situa- ción patrimonial en que se encontraría de haberse producido el cumpli- miento en la forma preordenada.

Naturalmente, el acreedor también puede reclamar el subrogado –como en la imposibilidad no imputable–, pero entonces la reclama- ción de los daños en lugar de la prestación originaria queda reducida al valor del subrogado(6)_{. En general, la imposibilidad de la prestación con} culpa otorga al acreedor el derecho de exigir una indemnización en lu- gar de la prestación.

Con respecto a la imposibilidad por culpa del deudor, y en cuan- to al Derecho peruano, la obligación subiste lógicamente para justifi - car la subrogación de las acciones con terceros y la indemnización (ar- tículos 1138-1, 1157, 1160 del CC). Pero, ¿qué se indemniza en el caso de imposibilidad por culpa si ninguna de las dos partes ejecuta su pres- tación? (artículos 1138-1, 1154, 1160). En tal caso, es de suponer que no se puede resarcir los daños en lugar de la prestación, pues no se está ejecutando la que corresponde a la contraparte, por lo que la indemni- zación debería reducirse a los gastos del contrato y al lucro cesante. Lo contrario sería postular un enriquecimiento sin causa. Ahora bien, si se trata de un contrato de prestación unilateral, en donde todo es benefi cio del acreedor, entonces la indemnización abarca los daños en lugar de la prestación, por lo menos.

Ahora bien, cabe señalar que existen obligaciones, que se encuen- tran en una determinada fase de desarrollo, en las cuales la prestación no puede devenir en imposible. Es el caso de los bienes inciertos, esto es, aquellos que se indican en su especie o cantidad (artículo 1142 del CC) o de los bienes fungibles, es decir, los que tienen idénticas carac- terísticas con otros de su misma especie y calidad. Aquí rige el princi- pio genus nunquam perit (el género no se pierde), por el cual antes de la individualización del bien no puede el deudor eximirse de la entre- ga invocando la pérdida sin su culpa (artículo 1146, 1 párrafo del CC). Es el supuesto paradigmático de las obligaciones pecuniarias, las cuales nunca devienen en imposibles, por lo que el deudor siempre se encuen- tra obligado a cumplir. Esta regla tiene una excepción cuando la obliga- ción recae en un género limitado (por ejemplo: la vid del fundo rural del deudor), y todo el género se pierde sin culpa del deudor (artículo 1146, 2 párrafo del CC). Ahora bien, luego de practicada la elección o indivi- dualización del bien, con la elección de la cosa destinada para realizar el pago o mediante la especifi cación de este, o determinación dentro del género, entonces la obligación se convierte en una de dar bienes ciertos (artículo 1147 del CC), por lo que a partir de esa fase sí puede acaecer la imposibilidad de cumplir.