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B. Coding and sources for the variables included in the analysis
Ocurre en los casos en los que Leyes que han sido declaradas inconstitucionales, durante su vigencia han causado daños. Al dar inicio a su estudio, es pertinente comenzar resaltando el caso de los Estados Unidos, no sólo por la creciente influencia que su Derecho ejerce en Colombia, sino por la paradoja que teniendo uno de los sistemas de responsabilidad civil más avanzados del mundo, conserve la inmunidad del Estado266.
García de Enterría267, refiriéndose al origen de la técnica del control constitucional de las
Leyes, sostuvo:
―La Sentencia Marbury v. Madison, de 1803, de la que fue ponente el Juez Marshall, es
la primera, como se sabe, que aplica la tesis de que la validez de una Ley depende de su conformidad con la Constitución, inaugurando en todo el mundo la técnica del control de constitucionalidad de las Leyes, técnica que correspondería a cualquier juez (el sistema de jurisdicción concentrada en un Tribunal Constitucional único no aparece hasta el constitucionalismo europeo de la primera postguerra mundial y es, esencialmente, tributario de las ideas de KELSEN). Pues bien, en esa Sentencia Marbury, que es el origen de toda técnica de control de constitucionalidad de las Leyes, aparece ya una afirmación capital:
that an act of the legislature repugnant to the Constitution is void, esto es, que cuando un acto legislativo que contradice la Constitución es nulo. Esto quiere decir que se trata de un vicio originario, que afecta a la Ley desde su entrada en vigor y que por ello afecta desde ese momento mismo su validez. De aquí derivaría el principio llamado the void ab initio
265
Cfr. Ley 446 de 1998, ―Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales‖.
266
Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. Ob. Cit, pp. 48.
267
Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La responsabilidad patrimonial en el Estado Legislador en el derecho español. Thomson Civitas. Aranzadi S.A. Madrid, 2005. pp. 280.
theory, la teoría de la nulidad de origen268, lo cual implica, como se comprende, que los
efectos de la constatación de inconstitucionalidad de la Ley se aplicarían retroactivamente, dado que en los términos de una Sentencia del Tribunal Supremo de 1883, in legal contemplation… it has never been passed, en perspectiva legal es como si nunca hubiese ocurrido‖269
.
Y agregó270: ―De todo ello se deriva que la sentencia que declara la inconstitucionalidad
tiene necesariamente efectos retroactivos, aunque debe recordarse que los juicios de inconstitucionalidad en América no son nunca abstractos como es lo normal en el sistema de control de constitucionalidad en Europa, sino que se producen por cualquier juez con ocasión de un proceso ordinario, de cualquier naturaleza, y no producen efecto inmediato más que en ese proceso singular (aunque lo normal será que desencadene una serie de procesos sucesivos interesados en aplicar la tesis de la inconstitucionalidad que en aquel primer proceso se ha producido)271.
Luego expuso272: ―Pero hay que notar que una jurisprudencia que data ya de la segunda
mitad del siglo XX ha corregido sustancialmente la doctrina de la retroactividad absoluta de los efectos de las Sentencias de inconstitucionalidad (ya afectada paulatinamente por sucesivas puntualizaciones desde la perspectiva de la buena fe, la razonabilidad de los plazos y la seguridad jurídica), introduciendo, ya por vía general, la doctrina llamada <prospectiva>, esto es, la que establece que los efectos de una declaración de inconstitucionalidad se producen pro futuro, no para el pasado, que se mantiene en principio íntegro273‖.
268 Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Ob. cit. pp. 281 citando a Oliver F. Field. The effect of an
inconstitutional statute. New York, 1991 (original de 1935), págs. 3 y ss. En los términos de otro autor, T. Cooley, de 1885 (cit. por Field pág. 2): una decisión (legislativa) que se opone a la Constitución no es Derecho en modo alguno (no law at all)
269 Ibíd., pág. 281, citando a L. TRIBE, American Constitucional Law, 2ª ed., Mineola, New Cork, 1988, pp. 227. 270 Ibíd., pp. 281.
271
Obíd., pp. 281.
272 Ibíd., pág. 282 citando un artículo del mismo autor publicado en REDA titulado ―Un paso importante para el
desarrollo de nuestra justicia constitucional: la doctrina prospectiva‖ en la declaración de la eficacia de las leyes inconstitucionales. La decisión fundamental de la Corte Suprema Americana fue Linkletter, 1973
273
Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en el Derecho Español. Ob. Cit. pp. 282.
Se hace necesario que exista debate en torno a la obligación resarcitoria, para determinar cuándo procede y cuándo es improcedente la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, para que se justifique la causa jurídica de imputación y puedan trasladarse los costos del daño del patrimonio de quien lo sufre al de quien lo causa.
En Colombia, el Consejo de Estado274
señaló que la inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente puede dar origen a un daño patrimonial o extrapatrimonial. Esto quiere decir que el administrado podría reclamar indemnización, sin olvidar que, el hecho de que una Ley haya sido declarada contraventora de la Constitución, origina la declaración de inexequibilidad, con efectos prospectivos (ex nunc) o retroactivos (ex tunc)275.
Acerca de la posición de la doctrina extranjera276, según la cual los efectos de una
declaración de inconstitucionalidad se producen pro futuro, se ha dicho por un sector de la doctrina277 que la solución consiste en que si la inexequibilidad es declarada y modulada la
sentencia, se le den efectos para el futuro no puede haber responsabilidad del Estado y las situaciones anteriores al fallo creadas o surgidas bajo el amparo de la Ley en cuestión se consideran consolidadas. No obstante, si la decisión contiene efectos retroactivos, tal
274 ―La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el
régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.
La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal.
Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo, ―los mandatos de la buena fe, y la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos‖ (art. 28, Ley 80 de 1993), en la extracontractual, además de la falla del servicio, que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones, en el inciso 2° del artículo 90 de la C.N. y en el 77 del CCA; la igualdad de las personas ante la ley (art. 13 de la C.N.); la proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas (art. 95 N° 9 y 216 de la C.N., entre otros); el riesgo excepcional establecido, por la Ley 104 de 1993 o en el Decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia (art. 40 del CPC, 414 del CPP, etc.), la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente…‖. Jurisprudencia y Doctrina. Tomo XXIV. No. 283. Edt. Legis. Julio de 1995. p 759-762 Consejo de Estado. Sección Tercera, 8 de mayo de 1995, Exp. 8118. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.
275 Ley 270 de 1996, ―Art. 45.-Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control
judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario‖.
276 Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en el Derecho
Español. Ob. Cit. pp. 282.
277
Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración pública. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda., 2003, pp. 451.
responsabilidad es jurídicamente viable frente a los efectos producidos por la Ley inconstitucional. Dicho de otra forma, implica que la responsabilidad depende de la modulación que el juez le imparta al pronunciamiento en el instante de proferir el fallo278
.
Es obvio, la única forma de evitar daños derivados de Leyes inconstitucionales, es que los efectos que el juez constitucional le dé a la Sentencia sean ex.nunc.
Sobre los aspectos polémicos de los efectos ex tunc y ex nunc y los que la Corte le pueda dar a sus Sentencias279, teniendo en cuenta todos los lineamientos que prevé el Ordenamiento
jurídico, cuando se trate de un examen de constitucionalidad, no se conocen los criterios que adopta la Corte para darle a la Sentencia uno u otro efecto, lo único claro es que los efectos retroactivos de los fallos generan responsabilidad patrimonial.
Si bien no corresponde a la Corte Constitucional la reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del Legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, a través de la técnica de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por Leyes inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus sentencias280.
Sin duda el caso más conocido en el que se aplicó una Sentencia con efectos ex tunc es el de la Sentencia C-149 de 1993281
, en el cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones
278
Cfr. Ley Estatutaria De Administración de Justicia No. 270 del 7 marzo de 1996. Contiene Sentencia C-037 DE 1996, ACLARIONES Y SALVAMENTOS DE VOTO. Edit. Biblioteca Jurídica DIKE, Bogotá. 1996. El artículo 45 de la Ley 270 de 1996, dice: ―Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario‖.
279 Cfr. Ley 270 de 1996. Art. 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control
judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario‖. Negrillas fuera de texto.
280 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-038/06. Corte Constitucional. 281
Cfr. Dice la Corte en cita que hace de la sentencia C-038/06: ―.En el año de 1992 el Congreso expidió una ley por medio de la cual se creaban unos Bonos para el Desarrollo Social y la Seguridad Interna en los cuales debían invertir forzosamente las personas naturales y jurídicas cuyo patrimonio superara cierta cuantía. A juicio de la Corte Constitucional tales bonos realmente eran un impuesto el cual además se había establecido violando el principio de irretroactividad tributaria‖.
inconstitucionales. En aquélla oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la ―justicia querida por el Constituyente‖ era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco282
.
Lo anterior no quiere decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad tenga como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las Leyes inconstitucionales, pues como antes se dijo esta labor no es propia del juez constitucional, sino que excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las Leyes contrarias a la Constitución283
.
Así las cosas, tenemos que el proceso de expedición de la Ley exige cuidado. Por tanto, se requiere, aplicar los principios constitucionales que son el único soporte para ejercer el poder del Estado284, para que no se halle razón a la teoría de que el concepto de irresponsabilidad del
Estado, pareciera ser un concepto arqueológico285
. En la actualidad, es difícil resistirse a
reconocer que el Legislador puede llegar a causar un daño, con la expedición de una Ley.
Con relación a este asunto, Rodríguez Rodríguez, señaló286
:
―En efecto, no puede sostenerse que el Legislador colombiano sea soberano, pues es evidente que debe respetar la Constitución. Sólo presenta esa calidad cuando actúa como Constituyente, caso en el cual no es posible aplicar la polémica que estamos comentando. De manera que, debiendo respetar la Constitución, es posible que el Legislador actúe
282 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-038/06. Corte Constitucional. 283 Ibíd.
284 Cfr. UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Memorias del seminario ―El fenómeno de la
Responsabilidad en Derechos Humanos‖. Santafé de Bogotá, D.C. 1996. pp.105.
285
Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad del Estado. El riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Edt. Temis 2000. pp. 49.
286 Cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. DERECHO ADMINISTRATIVO General y colombiano. Editorial
Temis Bogotá, 2005. pp. 480. Cita el autor en su pie de página, la sentencia de la Corte Constitucional C-333/96 y las sentencias del Consejo de Estado IJ-001 del 25 de agosto de 1998 y IJ-002 del 8 de septiembre de 1998, las cuales se han comentado y citado en este trabajo.
inconstitucionalmente, como sucede en la práctica a veces, y esa actuación configurará por sí misma una falla del servicio legislativo.
…En la práctica pueden darse muchos otros casos en que, a pesar de su carácter general, la Ley cause un daño especial, y, por consiguiente, viole el principio de igualdad ante las cargas públicas. Igualmente puede darse con mayor razón cuando la Ley sea de contenido particular, evento en que aunque excepcional puede darse en la práctica‖.
Al Legislador no puede considerársele exento de responsabilidad en sus actuaciones, porque no ejerce soberanía (Constitución Política de Colombia, artículo 3); por tanto, está obligado a respetar la Constitución y por tratarse de una autoridad establecida legalmente, no está exonerada de responder por un daño causado (Constitución Política de Colombia, art. 90). Por consiguiente, a la actividad legislativa le es aplicable la teoría del daño antijurídico consagrada constitucionalmente, porque el acto de soberanía por excelencia es el acto constituyente y éste sólo lo ejerce el pueblo, que consiste fundamentalmente en adoptar una nueva constitución en sentido formal y material287.
Sobre la inconstitucionalidad de la ley, el Consejo de Estado288, al decidir un caso sobre la
participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, que se encuentra regulado por la Constitución Política, en los artículos 357289 y 358, señaló:
―la Nación Colombiana es responsable por la mora en que incurrió al pagar al Municipio de Prado las sumas de $22.400.000.oo, el 16 de abril de 1996 -con un día de retardo- y $6.260.000.oo, el 28 de abril de 1997 -con trece días de retardo-, la primera correspondiente al reaforo realizado por el mayor valor de los ingresos corrientes percibidos durante el año 1995, y la segunda al último 10% del total de la participación de aquél en los ingresos corrientes de la Nación del año 1996‖.
287 Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sent. C-1200, diciembre 9 de 2003. Exp. D-4615. M.P. Manuel José
Cepeda, Rodrigo Escobar Gil.
288
Cfr. Consejo de Estado. Sent. 26 de septiembre de 2002. M. P. Dr. Alier Hernández. Exp. 1997-4458
289
El texto original de esta norma ha sido modificado por los actos legislativos 01 de 1995, artículo 1º, y 01 de 2001, artículo 3º.
Sirva este breve análisis para comprender que los daños generados como consecuencia de Leyes declaradas inconstitucionales, sólo los puede prevenir el Legislador, porque normalmente los vicios en la formación de la Ley, es la causa más frecuente para que se presente la declaratoria de inconstitucionalidad.
Puede suceder que se presente la anulación del acto administrativo derivado de la aplicación de una Ley declarada inconstitucional; sin embargo, no es la vía para evitar un daño derivado de la aplicación de una Ley que ha tenido vicios de constitucionalidad y como consecuencia de ello es apartada del Ordenamiento jurídico.
De manera que la Sentencia290 ofreció posibles criterios a tener en cuenta para resolver,
considerándose que la falla del servicio en los casos de inconstitucionalidad de las Leyes es estructural y en este asunto se trata de describir el edificio tal y como es, y no de compararlo con un modelo ideal y, menos aún, de construir otro edificio291. El cimiento del Estado de
Derecho en Colombia, es la Constitución y si el proceso legislativo amenaza el edificio es evidente que quien debe asumir el papel de defensor de la Constitución292, esto es la Corte
Constitucional. Por otra parte y referente a la excepción de inconstitucionalidad, en los dos sistemas existentes (ex nunc-sin efectos retroactivos y ex tunc-con efectos retroactivos)293,
290 Cfr. Consejo de Estado. Sent. 26 de septiembre de 2002. M. P. Dr. Alier Hernández. Exp. 1997-4458 291
Cfr. ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, D.C. 2000. pp. 21
292 Cfr. KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?. Edit. Tecnos. 2da Edición Madrid.
1999. p3. ―<Defensor de la Constitución> significa en el sentido originario del término, un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones. De ahí que se hable también y por regla general de una <garantía> de la Constitución. Dado que esta es un ordenamiento, y como tal, en cuanto a su contenido, un conjunto de normas determinadas, la <violación> de la Constitución significa la verificación de un hecho que contradice la Constitución, sea por acción sea por omisión; esto último se da sólo cuando se trata del incumplimiento de una obligación y no de una falta de reconocimiento de un derecho concedido por un órgano de la Constitución. Como toda norma, también la Constitución puede ser violada sólo por aquéllos que deben cumplirla. Esto puede tener lugar de una manera inmediata o medita. La violación de una ley promulgada sobre la base de la Constitución, por ejemplo, es una violación constitucional medita, aún cuando el carácter legal del cumplimiento de la ley sea exigido por la Constitución…‖.
293 Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en el Derecho
Español. Ob. Cit. pp. 278-279. ―Existen dos sistemas distintos, según que los efectos de las Sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de una Ley deban ser ex nunc o ex tunc, esto es, sin efectos retroactivos o con efectos retroactivos. El sistema austríaco-kelseniano, que rige en Austria, va por la primera opción; los otros, cuyo modelo inicial fue el temprano sistema americano de la judicial review of Legislation, hoy con más de dos siglos de tradición, son el modelo de la segunda, partiendo del principio de la contradicción con la Constitución y la Ley es un vicio originario de ésta que determina su invalidez‖. El autor dice en nota de pie de página: ―Vid. Mi libro La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª ed., 1983, 4ª reimpresión, Madrid 2001, pp. 121 y ss‖.
podría tener una función preventiva para evitar un daño, impidiendo la aplicación de la Ley; pero en ningún caso tiene efectos compensatorios.
3.3. Responsabilidad del Estado, derivada de Decretos con fuerza de Ley declarados