B. IP: A Fiction in What Sense? 1176
2. Commodifying Communication 1179
Se debe insistir en que, actualmente, la motivación es elemental para la noción del ejercicio de una potestad pública, habida cuenta de que el poder otorgado al administrador público es vicarial, por lo que se ejerce en nombre y en el interés ajeno284, no habiendo lugar para la arbitrariedad administrativa285. De hecho, IGARTUA
SALAVERRÍA afirma que a la discrecionalidad le corresponde la facultad de actuar y que, una vez que se decide dicha actuación, le cabe al agente motivarla286, incluso para
«legitimar racionalmente el uso de la coerción»287 estatal eventualmente derivada del acto practicado.
Ya se han superado desde hace mucho tiempo las antiguas concepciones doctrinales según las que, en un principio, la motivación de actos discrecionales era dispensable, exigiéndose exclusivamente para aquellos de competencia vinculada, y, en un segundo momento, solo se podría ejercer un control judicial de los motivos determinantes de los actos discrecionales que hubieran sido expresados.
No hay duda de que es un deber de la Administración Pública expresar objetiva y coherentemente el proceso de formación de su voluntad288 , así como el
criterio adoptado para configurar las opciones administrativas289. Más que la expresión
284 A pesar de que no deja de suponer una comparación superficial, es posible establecer una semejanza
válida con el área del Derecho civil, donde la motivación y la prestación de cuentas también son corolarios de las relaciones privadas, cuando se actúa en nombre y en interés ajeno.
285 A modo de ejemplo y para destacar la importancia de la presentación de los motivos del acto
administrativo, destaco que en el ordenamiento jurídico brasileño esta imposición fue cristalizada en la Ley Federal n.º 9.784/99, la cual, siguiendo los valores consagrados por la Constitución, impone como regla la obligatoriedad de motivar el acto administrativo, además de presentar un abanico de situaciones jurídicas que la exige como elemento objetivo de validez del acto.
286 Vid. J. IGARTUA SALAVERRÍA, Discrecionalidad, arbitrariedad y control judicial, cit., p. 103. 287 Vid. M. M. FERNANDO PABLO, La motivación del acto administrativo, Tecnos, Madrid, 1993, p. 43. 288 Vid. M. M. FERNANDO PABLO, La motivación del acto administrativo, cit., p. 36.
de un límite a la actividad administrativa discrecional, el deber de motivar posibilita el control del nivel de adecuación de la decisión administrativa al espíritu de la ley habilitante, especialmente, a los valores e intereses que esta prima290 .
Asimismo, la presentación de los motivos determinantes de un acto administrativo concreto posibilita que el administrado ejercite de modo pleno su derecho de defensa, así como el establecimiento del contradictorio.
Todas esas circunstancias justifican el esfuerzo planteado por la doctrina en calificarla como un elemento indispensable a la validez de los actos administrativos.
Antes que cualquier otra cosa, la justificación asume una faceta formal en la medida en que puede expresarse mediante la invocación del propio supuesto normativo. De cualquier forma, no solo se debe circunscribir a ello, dado que, evidentemente, la mera mención de los hechos autorizadores no basta para cumplir el deber de una motivación explícita, sino que es necesaria la presentación de lo que VIERA DE ANDRADE denomina un discurso justificativo291 . Ahora bien, en determinados casos, dada la naturaleza de las cosas, es posible admitir una motivación concisa siempre que indique sus razones de forma suficiente.
Lo importante es que el discurso justificativo al que alude VIEIRA DE ANDRADE demuestre el procedimiento interno de formación de la voluntad administrativa292, así como las reflexiones llevadas a cabo y que desembocaron en una decisión con una conformación específica. Esta reflexión consiste en el juicio de racionalidad llevado a efecto en cada caso concreto al que hace alusión la doctrina.
En el mismo sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ señalan que la indicación de los motivos justificadores del acto administrativo sirve como mecanismo de diferenciación entre la discrecionalidad y la arbitrariedad. Y
290 Vid. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O dever de motivação expressa de actos administrativos, Almedina,
Coimbra, reimpressão, 2003, p. 18 y 361.
291 Vid. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O dever de motivação expressa de actos administrativos, cit., p. 18 y
361.
sostienen que el deber de motivación solamente se cumple cuando la decisión indica razones justificativas derivadas de una voluntad racional293 .
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la tarea de motivar las opciones administrativas no es algo excepcional, sino que, más bien, radica en la propia naturaleza de las atribuciones de los juristas, tal y como recuerda FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, a quienes les incumbe «construir razones a partir de las normas y con esas razones elaborar argumentos capaces de sostener fundadamente una solución»294 .
La indicación precisa del sustrato racional ³en el que se contemplan los elementos de hecho apreciados³ cobra especial relieve en los supuestos discrecionales, dada la alta carga decisoria que la norma habilitante otorga al agente público. El hecho de que en dichos casos haya una fuerte valoración de la oportunidad de la práctica del acto, no mengua el deber de motivarlo, tal y como señala BELTRÁN DE FELIPE295 .
Este sustrato racional por lo tanto, marca la divisoria entre el ejercicio legítimo de la potestad y el censurable. Para dilucidar qué es lo qué se puede entender como decisión racional, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ propone marcos muy objetivos para el test de verificación, los cuales son: la compatibilidad con los hechos probados, la consideración relevante de los factores jurídicos, la atribución de peso digno a cada uno de los factores considerados y la justificación para la adopción de la solución cuando se contrastan valores de mismo peso296 .
Es cierto que el autor propone la adopción de estos parámetros en el examen de la actividad judicial de control, aunque son igualmente aplicables y relevantes en el juicio estimativo previo al acto, así como en la contextualización de su motivación.
La cuestión de la inhibición de la arbitrariedad es una preocupación común de los ordenamientos jurídicos occidentales más diversos, a la que conceden primacía
293 Vid. E. G. ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, V. I, cit., p.
504.
294 Vid. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Sobre el quehacer de los juristas. Dar y exigir razones, cit., p. 41. 295 Vid. M. BELTRÁN DE FELIPE, Discrecionalidad Administrativa y Constitución, cit., p.116.
296 Vid. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial, Iustel, Madrid, 2005. p.
en los valores constitucionalmente consagrados, aunque no se realice explícitamente, dado que es una deducción lógica del principio democrático. En este contexto, es remarcable el ejemplo español, cuya Constitución consagra de modo expreso el principio de la interdicción de la arbitrariedad en su artículo 9.3 in fine como resultado de una labor intelectual de todos conocida.
Obviamente, no puedo dejar de mencionar la observación que hace BELTRÁN DE FELIPE en el sentido de que es posible visualizar casos de decisiones cuya motivación presente dificultades, no sea posible o no interfiera en la validez del acto297 . A pesar de ello, afirma que no necesariamente constituyen casos de arbitrariedad, ya que esta se refiere al fondo de la decisión, y no, específicamente, a la manera como fue producida o manifestada.
Es incontestable que es perfectamente posible imaginar casos como los mencionados por el autor, aunque dichas consideraciones, por muy plausibles que resulten, hay que considerarlas en su justa medida con el objeto de no concederles un efecto genérico que acabe por servir de fundamento para toda suerte de arbitrariedades disfrazadas de excepciones a la regla general, actitud que no resulta infrecuente en la Administración Pública.
Por último, quiero esclarecer que la profusión de datos, concepciones y variantes de entendimientos acerca de los límites de la discrecionalidad son expresivos y dan paso directamente a la teoría del control a posteriori de los actos discrecionales, efectuado por el Poder Judicial. No ha sido sino este el motivo por el que me he extendido en su examen, pues resulta esencial para el presente estudio.