Chapter 3 Modeling Sources of Unreliability in Memristors
3.1 Common Sources of Reliability Issues in Memristors and Their Classification
Los contratos de derivados OTC se suelen definir por la doctrina, como contratos atípicos, mercantiles, bilaterales, bancarios o no bancarios322 y aleatorios. Son contratos atípicos por cuanto no están
recogidos ni regulados en nuestro C.C ni, tampoco, en nuestro C. de C, pero son admitidos por la doctrina y la jurisprudencia al amparo del principio de autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1255 del C.C323. Son
mercantiles por cuanto se desenvuelven, necesariamente, dentro del tráfico eonómico y en donde el ánimo de lucro está siempre presente, como mínimo, para una de las partes. Son bilaterales ya que es necesaria e imprescindible la presencia de dos partes en este tipo de contratación. Por último, son contratos aleatorios.
320 DE CONTRERAS Y VILCHES, Alfonso: Óp. cit. pág. 326.
321 En este sentido así se determina en el apartado e) del Anexo del Real Decreto Ley 14/2018 de 28
de septiembre al indicar que “puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento u a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato”.
322 En nuestra opinión, aunque GÓMEZ GÁLLEGO los caracteriza como contratos bancarios (óp. cit.
pág. 379), esta no es una propiedad esencial de estos contratos (aún siendo lo habitual) ya que puede existir un contrato de derivados perfeccionado, entre dos empresas, en las que ninguna de ellas sea una institución financiera. A este respecto, la STS de 19 de noviembre de 1990, declaró válido un contrato, celebrado entre dos compañías mercantiles, en el que se pacto distribuir, entre ambas, las oscilaciones que se produjeran en la cotización del dólar frente a la peseta en relación a un cambio previamente determinado.
323 En el epígrafe siguiente y en relación al contenido de estos contratos veremos los intentos que
se han realizado para que estos contratos OTC respondan a un clausulado uniforme y predeterminado.
Los contratos aleatorios integran, junto a los conmutativos, los dos tipos de contratos onerosos. Los conmutativos se caracterizan324, por ser el contenido final de las prestaciones, por ambas partes, definido y establecido completamente en el momento de la perfección del contrato. El contenido de la obligación es fijada de forma plena e invariable en el momento en que se celebra el negocio.
Frente a esta situación, en los contratos aleatorios la cuantía de la prestación, de ambas partes, no se fija en el momento de la perfección; es más, no se sabe en ese momento, si habrá prestación para alguna de ellas por cuanto la misma y su cuantía dependen de un acontecimiento posterior, en el tiempo, a la celebración del contrato. Así, como afirman algunos autores325, en estos contratos es muy difícil que se aplique la doctrina de la “rescisión por lesión” (que se da en los conmutativos) al no haber, ni por tanto, poder darse una equivalencia en las prestaciones. Por ello, no puede hablarse de “lesión” en ninguna de las partes por cuanto se deja su cuantificación al azar sin depender ninguna de ellas del comportamiento de la otra, salvo en el caso de que el riesgo asumido por una de ellas sea indebido y desproporcionado en relación al asumido por la otra en cuyo caso el contrato podría devenir ineficaz.
Esta tesis la vino a recoger la Audiencia Provincial de Castellón al decir “si las demandantes tuvieran la consideración de consumidor, podríamos decir que la ausencia de una cláusula equivalente respecto del Banco, que en nada obstaría al carácter aleatorio del contrato, genera un desequilibrio entre las partes que, producido por una condición general, merecería la consideración de ésta como abusiva, de conformidad con el contenido del artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La consecuencia inmediata podría ser la declaración de nulidad de la cláusula, pero solamente si el cliente bancario fuera consumidor, por cuanto el artículo 8.2º de la Ley de Condiciones Generales de Contratación limita esta consecuencia al caso en que el contrato se haya celebrado con un consumidor”326.
Igualmente, entendemos, que en términos generales no les será tampoco de aplicación la teoría del “enriquecimiento injusto”, por un resultado negativo o perjudicial para una de las partes327 salvo que nos encontremos en una situación contractual en que pueda el Tribunal juzgador valorar y calificar de abusiva la posición de una parte en relación con la otra.
324 PUIG BRUTAU, José: “Fundamentos de Derecho Civil”, Tomo II, Vol. I, Editorial Bosch, 2ª edición,
Barcelona 1971, pág. 446.
325 JOSSERAND, Étienne Louis: “Derecho Civil”, Tomo II, Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona 1950. 326 Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 26 de septiembre de 2011, FUNDAMENTO
DE DERECHO CUARTO, apartado 2.
327 No olvidemos que, es consustancial y necesario, en estos contratos, que una de las partes gane
Igualmente, se señala328, tampoco serán de aplicación a estos contratos, las
normas sobre el régimen de mora (artículo 1100 C.C), la resolución contractual por incumplimiento de una de las partes (artículo 1124 C.C), el régimen de incumplimiento contenido en los artículos 1095, 1182 y 1452 del C.C., por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida en la prestación (salvo que haya desaparecido el subyacente y de los datos, tanto internos como externos, del contrato no pueda determinarse, por diferencias, la cuantificación de la obligación en el momento de su ejecución) o la teoría doctrinal y jurisprudencial contenida en la expresión cláusula “rebus sic
stantibus”, por cuanto ningún acontecimiento sobrevenido (por ejemplo,
una devaluación de la divisa o una subida inesperada de tipos de interés) podrá invalidar las obligaciones asumidas por las partes si esto no se ha previsto cuando se perfeccionó el contrato.
Otra cuestión interesante que plantean estos contratos es la de que si se pueden denominar “sinalagmáticos”. La clasificación, según la más reciente doctrina, de los contratos como sinalagmáticos, hace referencia a una doble configuración. Así se habla de “sinalagma genérico” o “sinalagma funcional”329. No hay inconveniente en configurar estos contratos como “signalagmáticos genéricos” por cuanto en su inicio se determinan posibles prestaciones para ambas partes y en consecuencia no se vería distorsionada su configuración como contratos onerosos al amparo del artículo 1274 del C.C. Sin embargo, en ningún caso pueden calificarse como “signalagmáticos funcionales” por cuanto, en el momento de su ejecución no existen prestaciones recíprocas para ambas partes. La prestación solo es exigible a una de ellas, la que ha resultado desfavorecida con la evolución del subyacente contemplado en el contrato. Por ello, como afirma la jurisprudencia, no puede existir reciprocidad funcional en los contratos de
328 GÓMEZ GÁLLIGO, Javier: Óp. cit. pág. 380.
329 En este sentido la STS 797/2012 de 9 de enero del 2013, textualmente, establece:
“ La jurisprudencia, sin embargo, ha diferenciado entre el sinalagma genético (creemos, se hace referencia algenérico), referido al momento en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación y el sinalagma funcional en el que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente sin perjuicio de las excepciones que imponen los usos del tráfico o el pacto (en este sentido la Sentencia de 15 de marzo de 1979 se refiere al
sinalagma funcional o interdependencia que es la característica de las obligaciones recíprocas; la
Sentencia de 14 de mayo de 1982 al contrato signalagmático, con sinalagma genético y funcional, en las que se pactaron obligaciones recíprocas ligadas por un nexo de interdependencia; la 1033/1994 de 18 de noviembre, reiterada en la 814/2007 de 5 de julio afirma que las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genérico en cuanto a una atribución obligacional debe su origen a la otra y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes que tienen que cumplirse simultáneamente, la 458/1996 de 8 de junio, al sinalagma funcional, la 1194 de 9 de diciembre de 2004, reiterada en las sentencias 168/2010 de 30 de marzo, 108/2011 de 10 de marzo y 132/2011 de 11 de marzo, sostiene que las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor”.
futuros al no haber obligaciones funcionalmente recíprocas “ya que nada mas surgen obligaciones para una de las partes”330.
Por todo ello, concluimos, que tratándose los contratos sobre derivados financieros de contratos aleatorios, en ningún caso pueden jurídicamente definirse como contratos con “sinalagma funcional” al no producirse, en el momento de su ejecución, prestaciones para ambas partes sino solamente para una de ellas: la considerada perjudicada por la evolución del subyacente. Nuestro C.C. regula los contratos aleatorios en los artículos 1790 al 1807 y, particularmente, tipifica solo los tres siguientes331:
a) Contrato de alimentos (artículos 1791 al 1797). b) Contrato de juego y apuesta (artículos 1798 al 1801). c) Contrato de renta vitalicia (artículos 1802 al 1807).
En consecuencia, todos los contratos sobre derivados financieros quedan fuera de la regulación de nuestro C.C, debiéndose considerarse como negocios jurídicos atípicos, habiéndose admitido hoy en día tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo332.
El artículo 1790 del C.C. define los contratos aleatorios como aquellos en que “una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado”. Nuestro C.C confunde los contratos aleatorios con los contratos condicionales, que es lo que en realidad está definiendo. En este sentido, en los contratos aleatorios la incertidumbre es la característica de los mismos, mientras que en los condicionales solo un acontecimiento incierto es el que supedita el contrato a que produzca los efectos del mismo. Así, mientras que en los contratos aleatorios siempre hay un desplazamiento patrimonial hacia una de las partes (la que gana en perjuicio de la que pierde) en los contratos condicionales no existe ese desplazamiento patrimonial si
330 En este sentido la citada STS 797/2012 de 9 de enero del 2013, citada en nota anterior, señala
que en el caso de un crédito swaps de tipos de interés por el cual una de las partes debía pagar el saldo resultante entre un tipo de interés variable y otro en función del tipo barrera, no supone de obligaciones funcionalmente recíprocas, pues sólo surgen obligaciones para una de las partes.
331 El contrato de seguro, antes regulado en los artículos 1791 a 1797 de el C.C., fue excluido de
dicho texto legal, como contrato aleatorio, por la Ley 50/1980 de 28 de octubre del Contrato de Seguro, incluyéndose, en dichos artículos, como nuevo contrato aleatorio, el contrato de alimentos.
332 Estos contratos atípicos han sido admitidos y aprobados por la jurisprudencia del TS. Entre otras,
así lo declara la STS (EDJ 1990/10485) de 19 de noviembre de 1990. En la misma, se señala textualmente: “en todo el llamado mercado de futuros, los negocios correspondientes reposan sobre una estructura similar, que no hay pues ni inexistencia ni ilicitud de la causa (………) con independencia, se expresa que el contrato sea de naturaleza atípica en cuanto no figura regulado en nuestro ordenamiento jurídico, agregando que la naturaleza del contrato y la causa son diferentes”.
la condición no llega a cumplirse. Por ello, en el contrato aleatorio hay dos condiciones simultáneas y contrapuestas de las cuales una de ellas debe, inexorablemente, cumplirse. El “aleas”, por tanto, estriba en la determinación de la cuantía de la prestación que una de las partes debe pagar o satisfacer a la otra. No afecta, por tanto a la subsistencia del contrato y a que este produzca sus efectos. Sin embargo, en los contratos condicionales la incertidumbre que genera la condición impuesta por las partes afecta a la propia existencia del contrato y a que este llegue a producir sus efectos.
Con mayor precisión el Tribunal Supremo los ha definido como “aquellos que están basados en el aleas, suerte y las partes asumen, cada una, el riesgo de pérdida o ganancia”333.
En cuanto a la causa del contrato y los motivos de la causa, como, en este sentido indica la doctrina clásica334, la causa es “la razón o fin, el por qué de la obligación: responde a la pregunta por qué se debe (cur debetur), en tanto que el objeto responde a que es lo que se debe (quid debetur)”. El C.C establece la causa, en su artículo 1261 nº 3, como uno de los requisitos esenciales para la existencia del contrato y, por otra parte, el artículo 1274, del mismo texto legal, establece que en los contratos onerosos “se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte”. Por otro lado, el artículo 1275 señala que “los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno”. Indicandose, a continuación el mismo artículo, que “es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”. Termina nuestro C.C, señalando en el artículo 1276, que “la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a su nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”.
Pues bien, a este marco legal, tenemos que reconducir el estudio de la causa en los contratos aleatorios y dentro de estos específicamente en los contratos de derivados OTC. La primera cuestión que debemos destacar es que no estamos en presencia de un contrato conmutativo. Por consiguiente, no podemos aplicar, literalmente, la definición de causa que se contiene, para los contratos onerosos, en el artículo 1274 del C.C. No hay conmutatividad porque no hay prestaciones recíprocas. Pero tampoco estamos en presencia de un contrato de juego o azar. Las partes no se encomiendan en el contrato, exclusivamente, a la suerte sino que, habitualmente, la configuración del “aleas” viene precedida de una serie de
333 A este respecto, la STS 188/2001 de 18 de enero declara expresamente: “el contrato aleatorio,
por definición, es el que se basa en el alea, suerte, y las partes, asumen, cada una el riesgo de pérdida o ganancia (……..) la palabra “en equivalencia” contenida en el artículo 1790 del C.C, significa la relación de las prestaciones sometidas al alea; en ningún caso supone ser equivalentes las prestaciones, pues ello sería convertir el contrato en conmutativo (….….) pues en estos no se exige que siendo bilaterales, las prestaciones de cada parte sean equivalentes, pues basta el consenimiento no viciado de las partes para llegar a la perfección del contrato”.
estudios y análisis que hace que, en estos contratos sea necesario examinar, con mucha atención, cuales son las perspectivas de futuro del subyacente considerado y, en base a ello, hacer las oportunas proyecciones de la economía o del subyacente considerado a un cierto plazo. Un contrato de derivados financieros no se puede equiparar al juego de la ruleta y, por tanto, reconducirlo al contrato aleatorio de juego o apuesta. El contrato de derivados OTC es una cosa completamente distinta. Pues bien, si definimos la causa de los contratos como el fin económico jurídico perseguido por las partes, ¿cuál es la finalidad perseguida en este tipo de contratos? Sin lugar a dudas debemos concluir que la causa de estos contratos es “la gestión del riesgo económico” que lleva implícito un subyacente determinado a lo largo de un período temporal considerado. Esta es la causa en este tipo de contratos y esta causa, así considerada, ha sido admitida y definida por nuestro Tribunal Supremo335 como “una finalidad perfectamente lícita y racional” y en consecuencia la causa, en este tipo de negocios, siempre que el subyacente elegido sea lícito, cierto y conocido, será totalmente válida336.
335 STS EDJ 1990/10845 de 19 de noviembre de 1990 es extraordinaríamente importante porque
estudia y precisa lo que se entiende por causa en este tipo de contratos atípicos y aleatorios. Trata el acuerdo suscrito, por dos empresas, en virtud del cual se establecía una cláusula en el que las partes convenían repartirse las oscilaciones que se produjeran en relación a la cotización de la antigua peseta con respecto al dólar y si este pacto tendría una causa lícita declarándola, a todos los efectos que el contrato goza de una causa totalmente lícita y, por tanto, en ningún caso ni nula ni anulable. En este sentido indica: “la causa para la parte contratante “S” es la prestación de que “C” le satisfará en su caso, el 50% de la eventual plusvalía, mientras que para ésta, dicha causa provendrá de la prestación que la primera le resarcirá del 50% de la minusvalía con el correspondiente y recíproco entrecruce prestacional”. En el mismo sentido, la citada STS declara que ”el pacto valorado responde, si bien con la tipicidad propia de su contenido al posibilismo contractual del artículo 1255 y, que como tal, produce eficacia entre las partes, artículo 1257 del C.C, y sin que se precise ilustrar ese esquema contractual dentro de los parámetros de la economía moderna se inserta en la categoría novedosa de los llamados contratos sobre mercados de futuros”.
336 No obstante, el tema de la causa en los contratos de derivados financieros, hoy en día, no es ni
mucho menos completamente pacífica. La jurisprudencia pone de manifiesto que los casos concretos que se dan presentan, habitualmente, determinados matices, en cuanto a los hechos juzgados, que hace que el juzgador se decante por distintas soluciones. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 5 de diciembre de 2013, tiene declarado, que en los contratos swaps, formalizados por una entidad bancaria y un particular, “en ningún momento se presta un servicio al cliente por lo que paga en base al contrato, ni se recibe un servicio del banco, más bien todo lo contrario, sólo le provocan al cliente perjuicios y pérdidas. Lo que el Banco demandado pretende mediante el contrato de swap, la finalidad concreta perseguida por el banco e incorporada al acto jurídico como elemento determinante para la declaración de voluntad, no es una cobertura para compensar posibles incrementos de los recibos de los préstamos sobre la previsión de una eventual subida de los tipos de interés, sino hacer una apuesta sobre la evolución de dichos tipos, sin más, a sabiendas de que iba a ganar la misma porque el banco sabía las previsiones de subida o bajada del Euribor con antelación, de ahí las continuas restructuraciones (...). La causa es siempre el móvil determinante del negocio y en nuestro caso, está claro, que el móvil del banco no es ni mucho menos el mismo que llevó al cliente a firmar la operación, ya que mediante engaño, la entidad financiera hizo que la empresa actora firmara lo que creía ser un seguro para las posibles subidas de tipos de interés. Esta claro que no se trata de una cobertura para el cliente en caso de una subida de tipos, sino una cobertura para el banco en caso de bajada de tipos.