una pérdida de «la importancia del derecho judicial en el desarrollo del
derecho mexicano». ¿Está de acuerdo con esa crítica? ¿Qué otros mode-
los existen de funcionamiento del precedente vinculante? ¿Cuál le parece
más adecuado?
3) En relación con los jueces de inferior jerarquía, el autor con-
sidera que se puede aceptar lo que llama «un cambio anticipatorio de
jurisprudencia» (como una de las técnicas legítimas en la interpretación
del precedente): «El cambio emancipatorio de jurisprudencia es una téc-
nica en la que el juez de inferior jerarquía acepta que el precedente, al
que reconoce como obligatorio, está en contra de la decisión que él ha
adoptado, pero al mismo tiempo, prevé de buena fe que, en la revisión
por sus superiores, el caso llevará al cambio de jurisprudencia por defec-
tos más o menos evidentes en la doctrina actualmente válida. El cambio
emancipatorio es utilizado con gran cuidado en el derecho comparado,
aunque, por ejemplo, en la jurisdicción federal de los Estados Unidos se
usó con frecuencia antes de 1989, cuando la Corte Suprema profirió un
fallo, donde trató de reservar para sí la facultad de cambiar la jurispru-
dencia» (p. 257). ¿Está de acuerdo con la opinión de López Medina?
¿Cuáles serían los límites del «cambio emancipatorio de jurisprudencia»?
¿No supone eso incurrir en activismo judicial?
4,C) ¿FUE ARISTÓTELES EL PRIMER AUTOR POST-POSITIVISTA?
A propósito de un famoso texto de Aristóteles en su Ética a Nicómaco
referido a la equidad (vid. VII,4.1,A), Jesús Vega (2012) hace el siguiente
comentario:
En efecto, las tesis asociadas a la epieikeia [equidad] presentan a las reglas jurídicas como reglas particularistas en un sentido [...] que está muy presente en la discusión actual en teoría del Derecho [...] y en especial en la discusión sobre el universalismo y el particularismo en la aplicación judicial del Derecho. La impugnación que la teoría aristotélica contiene de una concepción formalista o logicista de las reglas ju- rídicas no se agota simplemente en constatar la «inconmensurabilidad» entre la re- gla lógico-universal y la particularidad de los casos que gobierna, que son acciones individuales concretas y, por tanto, «objetos sensibles» [...] a los que hay que ajustar la previsión general [...]. Arranca de una concepción general más profunda de las reglas morales o jurídicas según la cual éstas carecen propiamente de existencia si no es como reglas practicadas o prácticas recursivas. Dicho de otro modo, su exis- tencia no es puramente lógica, como meros contenidos proposicionales, sino dada en el marco de razonamientos prácticos. No sólo es necesaria la aplicación judicial
in casu, mediante un razonamiento práctico que incluya la regla entre sus premisas,
sino que también es necesario que esa aplicación sea uniforme, recurrente, en todos los casos la misma, para poder hablar de reglas jurídicas o «leyes» prácticas gene- radas por el Derecho. Y es aquí donde la necesidad de corregir la regla plantea el problema y muestra que la racionalidad jurídica no puede consistir exclusivamente
9 7 4 , c ) ¿ F u e a r i s t ó t e L e s e L P r i m e r a u t o r P o s t - P o s i t i V i s t a ?
en la subsunción proposicional de casos individuales bajo casos genéricos, sino en una continuidad compleja entre prácticas interpretativas y aplicativas de una mis- ma proposición normativa que no es ya sólo lógica, sino axiológica y, por tanto, abierta a variaciones, excepciones y contradicciones no anticipables.
Una de las tesis más importantes que desde el punto de vista justificativo se derivan de aquí es la tesis de que la equidad saca a la luz en el contexto de aplica- ción judicial los valores y las ponderaciones de principios subyacentes a las reglas legislativas, lo que implica extender la dimensión normativa del Derecho a tales valores y principios. Lo que Aristóteles plantea, expresado en la terminología contemporánea de Schauer, es que en los casos de supra- e infrainclusividad, las reglas quedan vencidas o «derrotadas» a la luz de las razones justificativas del sis- tema legislativo (pues «el mismo legislador habría legislado así»). La continuidad institucional de la práctica jurídica es también, por tanto, una continuidad valo- rativa (de otro modo no habría necesidad de corregir las reglas) y de ese modo alcanza también a los valores morales extrajurídicos de los cuales el legislador ha tenido que partir en su deliberación en forma de principios explícitos o implíci- tos. En términos dworkinianos: la equidad debe incluir las mejores justificacio- nes que quepa extraer de los principios político-morales relevantes, principios que no hay por qué entender solamente como «criaturas de la moralidad» sino como principios, valores y derechos estrictamente políticos implicados en los estándares de la constitución. [...]
De este modo, la unidad de la razón práctica —una unidad dialéctica, cons- truida y no originaria, por cuanto implica la remoción de contradicciones e incohe- rencias y la aplicación continuada de criterios normativos a lo largo del curso his- tórico— convierte al juez en sujeto de decisión político-moral, sin dejar de ser un órgano jurídico. Ello, sin embargo, no significa la dilución del Derecho en la mora- lidad, ni de la racionalidad jurídica en la racionalidad moral del juez y su particular intuición de los principios. Porque la equidad sólo se da allí donde existen reglas positivas previas que aplicar (y Aristóteles es muy explícito, como vimos, en su defensa de lo que hoy llamamos principio de legalidad)* y no puede ejercerse di-
rectamente en términos morales como aplicación de los principios de una inmedia-
ta «justicia natural» in casu. Ya que ella misma consiste en construir una nueva regla jurídica: la equidad es simplemente la corrección universalizable de las desigualda- des a que conduce la aplicación de la regla en cuestión. Apartarse de las «razones protegidas» que son las leyes para reabrir el proceso deliberativo racional que ha conducido a su establecimiento sólo podría hacerse cuando sigue manteniéndose una conexión justificativa en términos de coherencia con los fundamentos valora- tivos de esas razones: tiene que seguir habiendo un criterio «legal» que gobierne las decisiones, no un criterio subjetivo. En la práctica de la equidad no se trata, pues, meramente de apartarse del tenor literal de las reglas apoyándose en las apreciacio- nes personales (morales) del juez en relación con las propiedades y características particulares de las situaciones de hecho del caso individual. Se trata de construir nuevas reglas que hagan predecibles las nuevas decisiones. Y de hecho, como apun- ta Shiner [...], la equidad en un Derecho desarrollado cristaliza siempre a su vez en un cuerpo de reglas jurisprudenciales (Vega 2012).
1) Si se acepta como buena la anterior interpretación, ¿habría que
considerar a Aristóteles, en cierto modo, como el primer autor post-
* «Por lo tanto, es sumamente importante que las leyes que están bien establecidas determinen, hasta donde sea posible, por sí mismas todo, y que dejen cuanto menos mejor al arbitrio de los que juzgan» (Ret., 1354a32 [164]). [Nota del autor.]
positivista (o, por lo menos, como un precursor de las tesis post-positi-
vistas) en la teoría —o filosofía— del Derecho? El propio Jesús Vega, en
el texto que sigue, parece negarlo, al considerar que la concepción de
Aristóteles se opone tanto al positivismo formalista o legalista como al
post-positivismo y que sería dudoso si se alineara más bien (desde luego,
con algunas matizaciones) con el «positivismo presuntivo» de Schauer
(vid. IV,4,A):
Los límites de la racionalidad jurídica al estar (necesariamente) basados en reglas —es decir, en la legalidad o en el nomikon dikaion— son coextensivos con los impuestos por los valores políticos sustantivos subyacentes [a las reglas]. De esta manera, la dimensión justificativa del Derecho prevalece sobre su dimen- sión autoritativa. Sin embargo, esta tesis aristotélica se opone igualmente a todo tipo de concepción anti- o post-positivista que, al poner el énfasis en la dimensión material de los valores (los «principios» en el sentido de Dworkin), no es capaz de aprehender propiamente la función irreemplazable que las re- glas jurídicas desempeñan en la implementación y el apoyo práctico de esos valores.
¿Pero tiene razón Vega al caracterizar como lo hace la concepción de
Dworkin y, en general, del post-positivismo? En un libro reciente, Josep
Aguiló, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (Aguiló, Atienza y Ruiz Ma-
nero 2007) presentan un esbozo de una teoría general de la Constitución
a la que denominan «post-positivista» (próxima a los planteamientos de
autores como Dworkin, Alexy o Nino) y que caracterizan así:
El reconocimiento de una tensión interna en los ordenamientos jurídicos contem- poráneos (los del Estado constitucional) es, en efecto, una idea compartida por los tres autores, tematizada desde tres perspectivas distintas (la de las concepcio- nes de la Constitución, la de la tipología de las normas constitucionales y la de la argumentación constitucional). Dicho con alguna simplificación, sería la tensión existente entre el elemento autoritativo o institucional y el sustantivo o valora- tivo, tensión que se manifiesta en la pugna entre concepciones constitucionales y que se expresa, si la vemos desde el prisma de la diversidad de normas regu- lativas, en el contraste entre reglas y principios y, si atendemos a la perspectiva de la diversidad de razonamientos jurídicos justificativos, en el contraste entre subsunción y ponderación.
[...] Los tres pensamos que el componente valorativo, principial o ponderati- vo tiene algún tipo de prioridad sobre el otro, simplemente porque [a diferencia de los autores positivistas] no concebimos el Derecho (o no simplemente) como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una voluntad), sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que incorpora una pre- tensión de corrección o de justificación; y tal pretensión resultaría frustrada si se supusiera que lo que da sentido a la práctica fueran las reglas establecidas por la autoridad, en lugar de los valores que deben satisfacer las reglas y que se plasman sobre todo en los principios. [...]
En nuestra opinión, lo que debe orientar el trabajo del jurista que pretenda operar con sentido en el marco de los Estados constitucionales no es, desde luego, el desprecio de las autoridades, de las reglas o de la subsunción, sino el
9 9 4 , d ) t o u L m i n : e L P r a g m a t i s m o e s u n a a c t i t u d m e n t a L
propósito (quizás no siempre realizable y, desde luego, no realizable de una vez y por todas) de lograr algún tipo de ajuste que integre en un todo coherente la dimensión autoritativa del Derecho con el orden de valores expresado en los principios (Aguiló, Atienza y Ruiz Manero 2007: 16-18).
4,D) TOULMIN: EL PRAGMATISMO ES UNA ACTITUD MENTAL
En una entrevista que Manuel Atienza y Manuel Jiménez Redondo le
hicieron a Stephen Toulmin (Toulmin 1993), este último respondía así
a la pregunta de qué diferencia de clima intelectual encontraba entre las
universidades europeas y las de Estados Unidos:
Hay algo que quisiera decir en relación con esto, que pienso que es muy relevan- te [...]. Tiene que ver con la manera en que el Derecho incide en la vida america- na [...]. Se trata de lo siguiente. En los Estados Unidos, la actitud general de la gen- te, cuando piensa en la sociedad en la que vive, es que esa sociedad está todavía en proceso de construcción. Cuando viví en Inglaterra, allí no era ésa la mentalidad en absoluto, y pienso que todavía no lo es en absoluto. La gente en Inglaterra pien- sa básicamente que su sociedad tiene una estructura que sería capaz de adaptarse a cualesquiera necesidades futuras. De modo que el Derecho y la gente de toga en Inglaterra, y pienso que esto probablemente también es verdad de muchos países de la Europa occidental, y ciertamente de Francia, el Derecho y la gente de toga, digo, se considera que tienen tareas que vienen enteramente definidas dentro de la estructura del Estado tal como ahora existe. Mientras que en los Estados Unidos la actitud más común de la mayoría de la gente hacia el Derecho, y me refiero tanto a los juristas, que hacen el trabajo, como a la gente que no es de profesión jurídica, es la de mirar al Derecho como un instrumento de construcción social. La actitud primera de esta gente ante el Derecho es considerar el Derecho como un instrumento a través del cual tiene, de hecho, lugar la construcción social. Consideran que esa tarea de construcción social consiste en inventar nuevas ins- tituciones y hallar nuevos patrones de acción que sostengan esas instituciones, habiendo, por tanto, de introducirse las distinciones y procedimientos legales y los términos de referencia legales que permitan a esas instituciones seguir operan- do de la forma que se desea. E importa mucho entender bien esto en relación con lo que Owen Fiss dice sobre el papel del feminismo en lo tocante al futuro desarrollo del Derecho en América18. Porque Fiss está viendo la teoría feminista como una teoría que ayuda a ejercer influencia y a controlar la práctica, es decir, se trata de teoría en el sentido en que la teoría queda al servicio de la práctica. No es teoría en el sentido en que los intelectuales de la Sorbona discuten sobre teoría tomando una botella de vino en la Rive Gauche. Es teoría en el sentido en que tal teoría pasa a controlar las decisiones que se toman en Washington entre la gente que se ocupa de los aspectos jurídicos de la toma de decisiones políticas. Esta dis- tinción, desde el punto de vista de la filosofía del Derecho, es una distinción te- rriblemente importante, y permítanme ponerla en relación con una distinción más amplia que también mencioné en mi conferencia en este congreso. La gente
18. La entrevista se efectuó en el contexto de un congreso organizado por el Consejo General del Poder Judicial en Madrid, y en el que había intervenido, entre otros, Owen Fiss con una ponencia sobre el feminismo (Fiss 1993).
habla de las actitudes americanas hacia el Derecho, como hacia otras muchas co- sas, como unas actitudes caracterizadas por el pragmatismo. Y alguna gente, desde un punto de vista europeo, piensa que esto es un defecto del pensamiento ameri- cano y de la práctica americana. Piensan que los americanos son muy propensos al compromiso, que no tienen una comprensión suficiente de los principios. Pero yo creo que decir esto es malentender el significado del pragmatismo en la escena americana. El pragmatismo no es otra teoría más, para ser discutida por la intelli-
gentsia, el pragmatismo es el nombre de una actitud mental en que el valor de la
teoría se juzga por el grado en que esa teoría puede ponerse en práctica, en que cabe efectuar con ella cambios para el bien de los hombres. Y es por esto por lo que pienso que el pragmatismo es un paso en la recuperación, en la reapropiación de la filosofía práctica que jugó un papel tan grande en el pensamiento europeo anterior a Descartes (Toulmin 1993: 352-355).