Comparison of the results obtained by the three algorithms

A diferencia de lo que ocurre con el homicidio, no se puede cometer el asesinato por imprudencia. La naturaleza misma de las circunstancias del art. 139,1 se opone a esta posibilidad, ya que unas exigen la referencia del dolo a ellas (la alevosía, el ensañamiento), mientras que el precio, recompensa o promesa, y la ejecución de la muerte para cometer otro delito o evitar que se descubra, constitu- yen móviles incompatibles con la imprudencia. Por tanto, la muerte ocasionada empleando un medio objetivamente alevoso (por ej., un incendio), pero sin dolo de matar, constituirá, todo lo más, un homicidio por imprudencia, nunca un asesinato.

Más discutible es la posibilidad del dolo eventual en el asesinato. Desde luego no existe problema alguno en calificar como asesinato el hecho de poner una bomba de relojería en un buque para cobrar una prima de seguro, provocando su hundimiento y la muerte de varias personas, que, como consecuencia necesariamente unida al resultado pretendido, puede ser imputada a título de dolo directo (aunque sea de segundo grado o de consecuencias necesarias). Lo mismo sucede si mueren varias personas a consecuencia de la ex- plosión de una bomba en unos grandes almacenes en el momento de mayor afluencia de público. Naturalmente, en estos casos el des- conocimiento por parte de los autores de la identidad o del núme- ro exacto de las víctimas no impide la calificación de dolo directo y, por tanto, de asesinato, en la medida en que el resultado letal es globalmente aceptado. Más complejo es el problema cuando el

resultado letal aparece como aleatorio, aunque el autor del hecho se lo haya representado como probable y, a pesar de ello, haya acep- tado el riesgo de su producción. Piénsese en el incendio de una casa habitada (art. 351), o en el descarrilamiento de un tren lleno de pasajeros (art. 346). Las posibles muertes que en casos de este tipo se pueden producir pueden ser imputables, sin duda alguna, a imprudencia, e incluso a dolo eventual. La cuestión es la de si de- ben de calificarse, en caso de que se considere que sólo hubo dolo eventual, de asesinato o como simple homicidio en concurso con los respectivos delitos de incendio, estragos, etc.

La cuestión debe ser resuelta teniendo en cuenta la función dog- mática y político-criminal que cumple el asesinato frente a los de- más delitos contra la vida y consecuentemente frente al homicidio doloso simple del art. 138,1, verdadero ámbito del dolo eventual. Si en algo se diferencia el asesinato del homicidio doloso es en que la finalidad, más o menos amplia, de matar viene afianzada, en el asesinato, por el empleo de determinados medios o la presencia de unos móviles que tienden claramente a esta finalidad. Un caso de este tipo es claramente la circunstancia 4ª, de cuyo tenor literal se deduce que la muerte debe quererse directamente como medio «para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descu- bra». Si, por el contrario, el empleo de esos medios se hace para ase- gurar la ejecución de un hecho que probablemente puede producir la muerte, pero no de un modo seguro; o con el fin de dar un susto o un escarmiento, torturando a alguien sin pretender matarlo, pero asumiendo el riesgo de que la paliza produzca este fin, entonces estaremos en los dominios del homicidio doloso, por más que el hecho en sí y la muerte, si se produce, produzcan el mismo senti- miento de rechazo que cuando se hace con ánimo directo de matar. Naturalmente, en la praxis estos problemas se plantean como problemas de prueba antes que como problemas teóricos. El Tri- bunal Supremo admite, sin embargo, el dolo eventual en el asesi- nato (véanse, por ejemplo, SSTS 1403/2011, de 28 de diciembre; 618/2012, de 4 de julio; y 1000/2012, de 18 de diciembre).

TIPOS CUALIFICADOS

Son los contenidos en el apartado 2 del art. 139 y en el art. 140. a) El tipo cualificado del art. 139,2. Como se desprende del tenor literal del art. 139,1 («concurriendo alguna de las circunstancias si-

guientes»), basta que se dé una sola de las circunstancias menciona- das en el art. 139,1 para la calificación del hecho como asesinato. Puede suceder, sin embargo, que en la muerte de una persona con- curra más de una de las circunstancias citadas en el art. 139,1. En este caso, según dispone el art. 139,2, la pena a aplicar es la del tipo básico en su mitad superior; es decir, la pena de prisión de veinte a veinticinco años.

Para que se aplique esta cualificación es preciso, en primer lugar, que se dé una cualquiera de las circunstancias mencionadas en el art. 139,1 y calificar la muerte como asesinato, y luego que se cons- tate la concurrencia de otra u otras de las circunstancias previstas en el art. 139,1, lo que determina la aplicación del tipo cualificado del art. 139,2.

En definitiva, si concurre sólo una circunstancia del asesinato, se aplica la pena del art. 139,1 (15 a 25 años de prisión) y dentro de ese marco se aplican las agravantes y atenuantes genéricas conforme al régimen general previsto en el art. 66. Pero si se da más de una de las circunstancias del art. 139,1 (por ejemplo, muerte de una perso- na ejecutada con alevosía y por precio), una de las dos (la alevosía, por ejemplo) se toma para calificar el hecho como asesinato, mien- tras que la otra (en este caso, el precio) funcionará como agravante específica que obliga a recurrir al marco penal del art. 139,2 (20 a 25 años de prisión) y dentro de este marco se computarán, con- forme a las reglas generales de determinación de la pena del art. 66, las circunstancias agravantes adicionales que concurran, sean las genéricas del art. 22, la mixta de parentesco del art. 23, o una ter- cera circunstancia de las mencionadas en el art. 139,1, que podrán compensarse con las atenuantes genéricas que concurran. Así, por ejemplo, una vez calificado el hecho como un asesinato y aplicada la correspondiente cualificación en base al art. 139,2, si concurre además una agravante genérica del art. 22 (motivos racistas, por ej.), o una tercera de las previstas específicamente en el art. 139,1 (por ejemplo, ensañamiento), ambas sólo pueden valorarse dentro del marco penal previsto en el art. 139,2, y, en su caso, compensarse racionalmente con alguna circunstancia atenuante, si concurriere también (por ej., los motivos racistas con arrebato u obcecación).

b) Las cualificaciones del art. 140. Las cualificaciones previstas en el art. 140, añadidas en la reforma de 2015, tienen, en cambio, un régimen punitivo completamente distinto, desde el momento en que la pena aplicable es la prisión permanente revisable. Si la pena es ésta, las circunstancias agravantes o atenuantes que eventualmente

concurran no modificarán en principio el marco penal, salvo que por algún motivo expresamente previsto quepa aplicar la pena in- ferior en grado (por ejemplo por tentativa, complicidad, eximente incompleta, atenuante muy cualificada, etc.). En ese caso, el art. 70,4 establece que la pena inferior en grado a la prisión perma- nente es la pena de prisión de veinte a treinta años, y será en este marco penal (o en el correspondiente si cabe bajar en más grados) donde jueguen las agravantes y atenuantes concurrentes (incluidas las circunstancias del art. 139,1 que no se hayan tenido en cuenta para calificar el hecho como asesinato). Independientemente de las críticas que ya de por sí merece esta pena, corresponde ahora delimitar con la mayor claridad y precisión los supuestos en los que es aplicable.

– La primera cualificación del art. 140,1 se basa en la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad o discapacidad, aplicándose en todo caso cuando la víctima sea me- nor de dieciséis años de edad.

Teniendo en cuenta que, como ya dijimos, esta cualificación está prevista también para el homicidio y que esta previsión hace insoste- nible ya la interpretación de que toda muerte de un ser desvalido es automáticamente alevosa, habrá que interpretar que aquí sólo será aplicable si primero puede calificarse la muerte como asesinato por alguna otra circunstancia distinta de la alevosía. En otras palabras, si la víctima es especialmente vulnerable y ello hace innecesario usar medios o formas en la producción de la muerte que aseguren la ejecución e impidan la defensa (por ejemplo, muerte de un bebé o de un enfermo en coma), lo que procede es aplicar homicidio cualificado, no asesinato alevoso. A la inversa, si en un caso se bus- can medios alevosos para matar con la intención de evitar la posible defensa por parte de la víctima, difícilmente estaremos ante una víc- tima especialmente vulnerable. Lo que sí cabe, obviamente, es que la muerte se califique como asesinato por otra circunstancia distinta de la alevosía (por ejemplo, precio o ensañamiento) y además se cualifique por víctima especialmente vulnerable.

Respecto a la posibilidad de aplicar la cualificación por ser la víctima menor de dieciséis años, será necesario el conocimiento si- quiera aproximado de la edad de la víctima, por lo que, en el caso en que el autor no lo supiera y creyera fundadamente (por la apa- riencia física o por cualquier otra causa) que la víctima era mayor de esa edad, no podrá aplicársele la cualificación, salvo que se esti- me que en este caso la edad es una mera condición objetiva de puni-

bilidad, que no precisa ser conocida por el autor, lo que constituiría una clara infracción del principio de culpabilidad, mucho más re- cusable cuando se trata de aplicar una pena de prisión permanente. La mejor forma de evitar este problema respecto al conocimiento de la edad es considerar que lo importante es que el autor tenga conocimiento de la situación de vulnerabilidad del menor, inde- pendientemente de la edad exacta que tenga, entrando entonces por esta vía su muerte en esta agravación. Pero también en este caso habrá que exigir la previa existencia de una circunstancia del art. 139,1. Matar a un menor de dieciséis años en el curso de una pelea, cara a cara, constituye el tipo cualificado del delito de homicidio (art. 138,2,a), no asesinato.

– La circunstancia 2ª del art. 140,1 («Que el hecho fuera sub- siguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubie- ra cometido sobre la víctima») plantea los problemas ya vistos en relación con la circunstancia 4ª del art. 139,1, cuando se mata a la víctima del delito contra la libertad sexual para evitar que de- nuncie el hecho. La propia amplitud del término «delito contra la libertad sexual» permite incluir en este supuesto casos en los que el hecho previo puede ser un delito de acoso sexual, cuya realización dé lugar a un enfrentamiento físico posterior en el curso del cual el autor mate a la víctima. Cabe entender que esta cualificación se debe a la mayor gravedad que encierra el hecho mismo de matar a una persona a la que previamente ya se le ha vulnerado su libertad sexual. Pero no se entiende muy bien por qué se aplica en relación con este delito y no en relación con otros igualmente graves como detención ilegal, secuestro, robo con violencia, etc.

En el caso de que la víctima del delito sea un menor de dieciséis años, más que de un delito contra la «libertad sexual» se trata de un delito contra la «indemnidad sexual», lo que literalmente interpre- tado podría dar lugar a entender que no sería ésta la cualificación aplicable, sino la primera del art. 140,1 que igualmente da lugar a la aplicación de la prisión permanente. Del tenor literal también se desprende que la cualificación no sería aplicable cuando la muerte de la víctima se produce como consecuencia de la violencia emplea- da en la ejecución misma del delito y no subsiguientemente a su realización, en cuyo caso todo lo más cabe aplicar las reglas del con- curso ideal de delitos. También habrá que exigir una conexión tem- poral de inmediatez entre la producción subsiguiente de la muerte y la realización del delito contra la libertad sexual. Si el autor mata a la víctima varios días después, entre otras cosas para evitar que lo

denuncie o como venganza por haberlo hecho, entiendo que esta cualificación no debe ser aplicada.

– La 3ª cualificación del art. 140,1 se aplica cuando «el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organiza- ción criminal». Pero hay que tener en cuenta que si el sujeto actúa con finalidad terrorista (véase art. 573), la causación de una muer- te permite aplicar la prisión permanente, incluso aunque no se dé ninguna de las circunstancias del asesinato (véase art. 573 bis,1,1º e infra, capítulo XXXVIII), lo que hace de preferible aplicación el delito de terrorismo.

En todo caso, tanto en este supuesto, como en los anteriores las cualificaciones del art. 140,1 sólo pueden aplicarse si previamente el hecho puede calificarse como asesinato por la concurrencia de alguna de las circunstancias mencionadas en el art. 139,1. Cuando no es así, sólo pueden computarse como circunstancias cualificado- ras del homicidio (art. 138,2,a).

– En el art. 140,2 se contiene una cualificación específica para cuando el reo de asesinato hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas. Tal como está redactada, esta cualificación sólo es aplicable cuando el sujeto haya sido condenado previamente por otros delitos contra la vida, y por tanto sólo cabe en caso de reincidencia. Resulta incoherente, sin embargo, que no sea posible aplicar esta cualificación cuando se juzgue a un sujeto por varias muertes, por ejemplo si ha hecho estallar una bomba que ha produ- cido múltiples víctimas, si no tiene antecedentes. Se trata, por tanto, de una exasperación punitiva para los llamados «serial killers», un concepto criminológico no del todo bien delimitado difícilmente traducible en términos jurídicos. En todo caso, no es necesario que las muertes tengan ninguna relación entre sí ni que se hayan pro- ducido en un determinado periodo de tiempo. Basta con que, en el momento de juzgar al reo por un asesinato, éste tenga condenas previas por la muerte de más de dos personas.