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El delito es una acción contraria al derecho, es decir que la acción delictiva es antijurídica. Por esto, no existe hecho ilícito penal sin antijuridicidad. Para tener por consecuencia una pena, las acciones u omisiones deben ser contrarias al orden jurídico.

De ello podemos deducir que la acción que podría ser delictiva no lo es si no es antijurídica. Y esto ocurre cuando existe una de las llamadas causas de justificación. “Se llaman causas de justificación a las circunstancias que hacen desaparecer la antijuridicidad. En verdad, quizás sería más exacto decir que son las causas que mantienen la legalidad o juridicidad de la acción, porque esta es la regla y la antijuridicidad la excepción. Esto, por aplicación de la norma que afirma que todo lo que no está prohibido expresamente, está permitido”. (Yungano, Lopez, Poggi, & Bruno, 1992).

En nuestro sistema penal, las causas de justificación están contenidas en el artículo 34 del código Penal, juntamente con las de inimputabilidad y las de inculpabilidad, siendo las de justificación: a) el estado de necesidad; b) el cumplimiento de un deber jurídico o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, autoridad o cargo y, c) la legítima defensa.

Esto es importante, ya que la actividad médica, en algunas oportunidades, necesita estar justificada jurídicamente para no traducirse en delito. Aplicadas al actuar de los profesionales de la salud, debemos tratar especialmente dos de estas: el estado de necesidad y el cumplimiento de un deber jurídico o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

3.2.1 Estado de Necesidad.

Está previsto en el art. 34 numeral 5, del código Penal, que declara sin responsabilidad al que “lesione o ponga en peligro un bien jurídico o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos, que:

a) El mal causado no sea mayor al que se trate de evitar.

b) La situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto.

Nace esta causal de justificación de una situación de peligro para un bien jurídico, que no puede evitarse sino mediante la lesión de otro bien jurídico. Para que funcione el estado de necesidad es menester tomar en cuenta el valor de los bienes en conflicto (por ejemplo, amputar una pierna para salvar una vida). Ello se desprende de la frase “causar un mal para evitar otro mayor”.(Yungano, Lopez, Poggi, & Bruno, 1992).

Además hay que tener en cuenta que el mal que se quiere evitar debe ser inminente (actual, inmediato), y que este no ha podido evitarse por otros medios; así como también quien produce el mal ha de ser ajeno a la situación de necesidad creada, es decir, que ésta no haya sido provocada por él (si no responde por su acción, por dolo o culpa) y finalmente, el individuo no ha de estar jurídicamente obligado a soportar el mal, por ejemplo, en razón de su empleo o por imposición de una norma legal: bombero, marinero.

Las situaciones más comunes son las siguientes (Patitó, 2000):  esplenectomía por ruptura de bazo

 amputaciones de miembros luego de un accidente

 interrupción del embarazo, o sea aborto, en los casos que habiéndose desencadenado una hemorragia uterina por causas patológicas, esa es la indicación precisa para evitar la muerte de la madre.

Sin embargo, hay que hacer la salvedad que en nuestro país, no se consiente el aborto bajo ninguna circunstancia, lo que ha creado y no solo en nuestro medio sino también en otros países del mundo con similares condiciones legales, debate, en torno a si, el medico en una encrucijada donde peligra tanto la vida de la mujer como la del feto, ¿en caso de querer salvaguardar la vida de la mujer, comete el delito de aborto?, pero y si este presionado por la prohibición de aborto decide salvaguardar la vida del feto y no de la madre, entonces, ¿estaría cometiendo igualmente otro delito, el de omisión de auxilio?.

Definitivamente es una discusión que va más allá de lo estrictamente legal y sobretodo más allá de las dimensiones de este trabajo, pero que es igualmente importante e interesante discutir y poder dilucidar.

3.2.2 Ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber.

Esta causal la encontramos en el Articulo 34 inc. 7 del Código Penal, que literalmente establece: el que “actúe en cumplimiento de un deber jurídico o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (…)”.

De ello se deduce que no es antijurídica la conducta de quien actúa en función de su derecho, autoridad o cargo, si lo hace dentro de los limites debidos, establecidos precisamente por una norma legal (por ejemplo, la ley 423, Ley general de salud, su reglamento o dentro de lo que estipulan los protocolos de actuación médica).

Son dos los supuestos previstos, el primero, el cumplimiento del deber o en el legítimo ejercicio de una autoridad o cargo, donde se cumple estrictamente con la ley; en cambio, el segundo, en el ejercicio legítimo de un derecho se actúa en el ámbito de libertad, consagrado por el artículo 32 de la Constitución Nacional: las personas pueden realizar todo lo que la ley no prohíba.

Comprende esta causa de justificación el supuesto del resultado luctuoso a consecuencia de una intervención quirúrgica. El límite está determinado por la acción delictuosa, como si el médico autorizado a operar lo hiciere impericialmente, caso en que su derecho legítimo se torna delictuoso en razón de su imprudencia o negligencia(Yungano, Lopez, Poggi, & Bruno, 1992).

Por ejemplo, un médico actúa en el ejercicio de su oficio profesional autorizado por el Estado, al realizar un tratamiento médico quirúrgico. Este tratamiento médico quirúrgico es la modificación del organismo ajeno, ejecutado según las normas de la ciencia, para mejorar la salud física o psicológica de la persona o la belleza humana. Aquí hay consentimiento del paciente a ser operado y por otro lado ejercicio profesional autorizado por el Estado. El daño que causó el médico sólo sería punible si procedió

con dolo o culpa. El primero es raro, el segundo es común, ya que el médico puede proceder con negligencia o impericia.

Los deberes jurídicos son causa de justificación, pues en ellos la conducta del autor es jurídicamente aprobada cuando existe un deber jurídico de realizar la conducta penalmente típica. O sea que el ordenamiento jurídico no solo le permite sino que le obliga al agente a infringir una prohibición, estos deberes jurídicos surgen de una posición de garante del agente.