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terrorista y homicidio frustrado en el caso del Fundo San Leandro, ubicado en la comuna de Lautaro. El joven, de 17 años al momento de ocurridos los hechos que se le imputan, estuvo en internación provisoria (prisión preventiva) en el Centro de Internación Provisoria – Centro de Régimen Cerrado (CIP CRC) de Chol Chol65, hasta el 19 de enero de 2011, permaneciendo 14 meses privado de libertad. Cabe señalar que el día miércoles 05 de enero del año 2011, el Juzgado de Garantía de Temuco le otorgó la libertad con arresto domiciliario a C.C.M., en circunstancias en que su padre acababa de fallecer, aquejado por un cáncer. Ese mismo día, el

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Ver anexo carta 1

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Fuente: Poder Judicial, http://bit.ly/elbZJA

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Ubicada en la comuna de Lautaro, Región de la Araucanía

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33 mismo Juzgado de Garantía despachó una orden de detención, aduciendo haber cometido un error en el fallo66. Esta situación fue extremadamente dura para C.C.M. ya que su padre acababa de fallecer, y la comunidad se encontraba velándolo. En la actualidad, se encuentra en libertad con arresto domiciliario total.

12 de diciembre de 2009: es detenido J.Ñ.P67., 17 años, de la comunidad Mateo Ñirripil68. El joven estuvo en internación provisoria (prisión preventiva) hasta el día 14 de enero del 2011, permaneciendo privado de libertad por 6 meses. Está acusado por asociación ilícita terrorista, formalizado por 6 delitos, entre otros, homicidio frustrado e incendio terrorista en el Fundo San Leandro y Fundo Brasil en la comuna de Lautaro. El joven adhirió a la huelga de hambre69 el día 1º de septiembre del 201070, permaneciendo 34 días sin ingerir alimentos71.

04 de enero de 2010: Aparece en medios digitales la noticia que P.Q.M., de 15 años de edad, de la comunidad Autónoma de Temucuicui72, sería intensamente buscado por aparatos policiales, pudiendo ser formalizado por la Ley Antiterrorista (Ley 18314, ref. 20.467). Se debe señalar que P.Q.M. ha sido víctima de agresiones físicas y psicológicas reiteradas por parte de Carabineros de Chile, detenciones, secuestro por parte de la Policía de Investigaciones de Chile, interrogatorios y persecución, siendo referido por el joven en entrevista realizada el día 05 de diciembre de 2009, por la psicóloga que suscribe73: “…no me gusta acordarme de lo que he vivido, yo creo que esto me lo hacen por mi familia, por lo que ellos reclaman74, a veces llegan los pacos75 allá donde estoy cuidando animales y me amarran por harto rato a los arbustos, dicen que andan buscando animales que se robaron, pero nunca me han encontrado nada…a veces me cuesta mucho dormir, me despierto en la noche y ya no me puedo quedar dormido…” P.Q.M., continúa el informe de la psicóloga, evidencia síntomas asociados a un trastorno de estrés postraumático complejizado por la vivencia de sucesivas experiencias traumáticas, sin tratamiento, siendo sólo acogido emocionalmente por la familia de su tío Víctor Queipul Huaiquil. Señala además que evidencia recuerdos intrusivos, bloqueo emocional, disociación de las experiencias traumáticas, interferencia cognitiva, retraimiento emocional y social. A raíz de lo anterior, se gestionó la posibilidad de apoyo psicológico para el joven, lo que no pudo concretarse dada su situación judicial. Actualmente, P.Q.M. se

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Ver Anexo IV, Resoluciones del Juzgado de Garantía de Temuco en el caso C.C.M.

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Ver Anexo VI Informe psicológico familia de J.Ñ.P.

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Ubicada en la comuna de Lautaro, Región de la Araucanía

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34 presos políticos mapuche de las cárceles de Temuco, Concepción, Lebu y Valdivia iniciaron una huelga de hambre el día 12 de julio del 2010, reivindicando el fin de la aplicación de la Ley Antiterrorista en causas vinculadas a la protesta social mapuche, el fin de los doble procesamiento por justicia civil y justicia militar en las causas mapuche, la libertad de todos los presos políticos mapuche, y el fin de la militarización de las comunidades mapuche. Los jóvenes L.M.C. y J.Ñ.P. del Centro de Internación Provisoria de Chol Chol se sumaron a esta huelga el día 1º de septiembre, asumiendo los objetivos de la huelga y agregando reivindicaciones propias.

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Los jóvenes denunciaron en su comunicado de inicio de la huelga de hambre, haber sido víctimas de tortura, la restricción del ingreso de frutas y verduras al centro de internación adecuados a sus pautas culturales de alimentación, allanamientos indiscriminados por parte de gendarmería de Chile a sus familiares que los visitaban, su no reconocimiento como presos políticos mapuche menores de edad.

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Ver anexo 5 con acuerdos de jóvenes en huelga de hambre con el Servicio Nacional de Menores.

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Ubicada en la comuna de Ercilla, Región de la Araucanía,

73 _{“Situaciones de violencia ejercida por el estado de Chile contra niños y niñas mapuche”}

presentado al Comité de derechos del niño de Naciones Unidas (Molina, 2010), Defensor jurídico social autónomo Mapuche.

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Reclaman recuperación de sus tierras ancestrales.

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34 encuentra en situación de clandestinidad, imputado por el delito de Incendio y homicidio Frustrado terrorista76.

13 de abril de 2010: es detenido L.M.C., 17 años, de la comunidad Cacique José Guiñón77, Se encuentra actualmente en internación provisoria (prisión preventiva) en el Centro de Internación Provisoria – Centro de Régimen Cerrado (CIP CRC) de Chol Chol78, imputado por homicidio frustrado terrorista, incendio y robo con intimidación, hechos que habrían ocurrido en la Ruta 5 Sur el 11 de octubre de 2009. El joven fue detenido cuando se encontraba en la sala de clases del Liceo Técnico Profesional Pailahueque79, L.M.C. adhirió a la huelga de hambre que protagonizaron 34 presos políticos mapuche desde el 12 de julio del 2010, el día 1º de septiembre, permaneciendo 42 días sin ingerir alimentos, y siendo por ello trasladado en dos oportunidades al Hospital de Victoria debido a su seria descompensación80.

Institucionalidad Internacional vulnerada en la aplicación de la ley

18.314, ref. 20.467 a los menores de edad mapuche y normativas

especiales.

Teniendo presente que todo niño y niña debe contar con protección especial, en el seno de su familia y en la nación a la cual pertenece, y habiendo sido reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño y niña. Recordando lo dispuesto en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores de edad (Reglas de Beijing) y en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños y niñas. Se subraya que Chile es firmatario de todos los acuerdos mencionados y especialmente el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

La Normativa Internacional de Declaración de los Derechos del Niño, y en lo que respecta a los menores de edad mapuche no se estaría cumpliendo, sino por el contrario, se han transgredido más de uno de los derechos, a saber algunos de ellos:

Art nº 1: Se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de dad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado la mayoría de edad.

Art N 2: Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o sus representantes legales. Los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para garantizar que el niño/a se vea protegido/a contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o familiares. Art Nº 5: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según

76 _{“Torturas, tratos inhumanos y degradantes contra la niñez mapuche”. CECT – SE, 2010. (en}

CD que acompaña este informe)

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Ubicada en la comuna de Ercilla, Región de la Araucanía.

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Región de la Araucanía.

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Ubicado en la comuna de Ercilla, Región de la Araucanía.

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35 establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Art Nº 8: Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

La Convención es el primer tratado de derechos humanos (reconocido por Chile art. 5 inciso 2 º de la Constitución política) que hace referencia explícita a la niñez indígena como sujetos plenos de derecho y a ejercer como individuos o colectivo sus derechos a una cultura, una religión y una lengua indígenas (artículo 30). El Comité, en su Comentario General #11 de 2009 sobre niñez indígena, reconoce que niños, niñas y adolescentes indígenas se encuentra en una especial situación de vulneración de sus derechos.

El Estado Chileno celebró la promulgación de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente que significó el reconocimiento, después de casi 20 años de firmar la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de que los niños y niñas en conflicto con la ley requieren de un tratamiento especial puesto que son menores de edad. La Ley de Responsabilidad Penal Adolescente es un régimen especial de justicia para jóvenes entre 14 y 18 años que garantiza que estos sean procesados por un sistema especializado que tiene como mira la reincorporación de los niños y niñas a la sociedad, y no el castigo.

Interpretando la Normativa anterior es claro que la aplicación de la Ley Antiterrorista (Ley 18.314, ref.20467) a menores de edad, contradice la Convención Internacional de los Derechos del Niño. El Estado chileno con esta ley está vulnerando una serie de derechos, entre los cuales se destacan los siguientes:

Artículo 16 de la CDN 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

40, letra b.i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

37, letra a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.

37, letra b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevarán a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; Artículo 39, Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.

El caso del menor de edad mapuche L.M.C. y la aplicación de la

Antiterrorista (Ley 18.314, ref. 20.467).

Los juicios a menores de edad mapuche imputados por Ley Antiterrorista (Ley 18.314, ref, 20.467) aún no comienzan, ya que sólo se encuentran con sus etapas de investigación cerradas. Sin embargo, la aplicación de asta ley de excepción a menores de edad, pone en

36 entredicho los tratados internacionales ratificados por Chile en materia de derechos del niño, y la jurisprudencia que interpreta la Ley de Responsabilidad Adolescente (Ley 20.084) a la luz del principio del Interés Superior del Niño.

Con respecto a una apelación de su internación provisoria se revisó por el Tribunal de Alzada de los tribunales de Temuco la Internación Provisoria de L.M.C. Así la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, la cual con fecha veintisiete de octubre de dos mil diez,81 resolviendo: “…CERTIFICO: Que con esta fecha se realizó la audiencia para conocer de los recursos de apelación deducidos por las defensas, compareciendo a la audiencia los abogados doña Karina Riquelme, el abogado Lorenzo Morales; el abogado asesor del Ministerio Público don Miguel Contreras, al que se le delega poder para comparecer, teniéndolo presente esta Corte y el abogado don Hugo González.

La audiencia se llevó a efecto ante la Segunda Sala integrada por su Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá, Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega y Fiscal Judicial Sr. Luis Troncoso Lagos.

La Corte de Apelaciones, teniendo presente lo expuesto por los intervinientes en la audiencia, y por mayoría de votos, respecto del menor imputado L.M.C., acordó revocar la resolución apelada de fecha 19 de octubre del año en curso, que mantuvo la medida cautelar de internación provisoria y en consecuencia dejarla sin efecto. Decisión que fue acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega, quien fue del parecer de confirmar la resolución apelada y mantener dicha medida cautelar.

En consecuencia, tratándose un delito tipificado en la Ley Antiterrorista 18.314, y atendido lo previsto en el artículo 19 N° 7 letra e), en relación con el artículo 9 de la Constitución Política, que requiere de la unanimidad de los Ministros de la Sala, la resolución apelada queda CONFIRMADA, manteniéndose la medida cautelar de internación provisoria decretada al imputado.”

Esta resolución hizo caso omiso a la reforma impetrada por los cuerpos legislativos de la nación para ir en concordancia con las obligaciones internacionales del Estado Chileno, es así que la nueva ley 20.467 (Ley Antiterrorista 18.314 reformada) ya vigente al momento de los alegatos, establece en el artículo 3º que “…Si las conductas tipificadas en la Ley Nº 18.314 o en otras leyes fueren ejecutadas por menores de dieciocho años, por aplicación del principio de especialidad se aplicarán siempre el procedimiento y las rebajas de penas contemplados en la Ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad penal adolescente. ”

Además, la Ley 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente es precisa al reconocer la trascendencia y valor de los instrumentos internacionales en sus disposiciones (artículo 2 inciso segundo), ordenando que en su aplicación, "las autoridades tendrán en consideración todos los derechos y garantías que les son reconocidos en la Constitución, en las leyes, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes." Esta ley plantea como uno de sus objetivos fijar un sistema de responsabilidad adecuado a los adolescentes entre 14 y 18 años, pero considerándolos como sujetos de derecho que deben ser tratados con especial diligencia, requiriendo una "responsabilidad especial adecuada a su carácter de sujeto en desarrollo", que busca "considerar al adolescente como un sujeto de Derecho que debe ser protegido en su desarrollo e inserción social y lograr objetivos de prevención de delito".

El mensaje de la ley destaca la finalidad resocializadora del menor de dieciocho años, y en su texto, el artículo 20 expresamente señala que "las sanciones y consecuencias que esta ley establece tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los

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37 hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social82.

Además, la Convención Internacional de los Derechos del Niño considera que la internación de los menores de edad, en cuanto ella implica privación de libertad, debe utilizarse tan sólo como medida de último recurso y por el período más breve83.

Por otra parte, la Corte Suprema84 señaló que "la Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penal de Adolescente, fijó un régimen jurídico para el tratamiento de infracciones a la ley criminal cometidas por menores de dieciocho y mayores de catorce años de edad, superando los sistemas de inimputabilidad absoluta y relativa, limitada esta última con el trámite del discernimiento, que se aplicaban en nuestro país antes de la dictación del aludido cuerpo normativo, fijando un régimen penal diferenciado en aspectos sustantivos y procesales, relativamente más benigno en relación al sistema penal de los adultos, para de esa forma dar cumplimiento a compromisos asumidos al celebrar tratados internacionales sobre la materia, y así asegurar un modelo garantista y moderado respecto de los adolescentes infractores, principalmente emanados de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. No se trata, por ende, de una normativa meramente adjetiva. "

3. Aspectos procesales de fondo a considerar, con respecto a los cinco menores de edad imputados por la ley 18.314 (ref. 20.467)

J.Ñ.P. y C.C.M. se encuentran actualmente imputados por la Ley 18.314 (ref. 20.467) y a la espera del juicio respectivo en sus hogares con la medida de arresto domiciliario total.

R.H.I. se encuentra con Suspensión Condicional de Procedimiento por un año, bajo las condiciones descritas anteriormente que debe cumplir.

L.M.C. se encuentra aún en internación provisoria (prisión preventiva) en el Centro de Internación Provisoria de Chol Chol.

P.Q.M. sigue prófugo, viviendo en clandestinidad.

Los abogados defensores plantean que lo más complejo está por venir, y se verá cuando se les aplique la Ley Antiterrorista (18.314, ref. 20.467) en el juicio y se expongan las implicancias de su aplicación a menores de edad.

Uno de estos aspectos, es el uso por parte del Ministerio Público de la figura del “colaborador”, estipulada en el art. 4 de la ley 18.314, que permite la delación, y que es acogida por los organismos judiciales recibiendo una pena menor. Esta herramienta es superior a la figura del testigo protegido, y evidencia la infiltración de la protesta social mapuche. Además, queda en entredicho la veracidad del testimonio del colaborador.

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Corte de apelaciones de Santiago rol 728-2010, 14 de Mayo de 2010

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Corte de Apelaciones de Santiago Rol 31798-2004, 13 de nov. 2004

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38 Esta figura ya se aplicó en el caso de L.M.C. El “Colaborador” en su caso, que tenía profusos antecedentes penales, por ley de control de armas y tráfico de estupefacientes, constituye la principal prueba para inculpar a L.M.C.

Refiriéndose a la figura del “colaborador”, contemplada en la Ley Antiterrorista 18.314, la Defensora Penal Pública Paula Vial Reynal, señaló que esta figura es “un delator, un funcionario del estado, o un soplón85”. Además, este “colaborador” recibe dineros del estado para su manutención, lo cual agrava la situación.

Todos los aspectos de la legislación de excepción antiterrorista, serán durante los juicios aplicados a los menores de edad mapuche.

a. Medidas Complementarias que autoriza la ley 18.314 con respecto a la investigación y juicio, y que serán aplicadas a menores de edad.

El artículo 19° de la Ley Antiterrorista 18.314 autoriza a la Fiscalía a adoptar medidas complementarias a las señaladas en los artículos precedentes, como la provisión de los recursos económicos suficientes para el cambio de domicilio u otra que se estime idónea para quienes declaren en el proceso.

Esta norma ha llevado al Estado de Chile, a través del Ministerio Público, a remunerar a testigos protegidos durante largos periodos de tiempo, lo cual erosiona la credibilidad de los mismos, al mismo tiempo que produce un efecto criminógeno a la comisión de delitos (falso testimonio, denuncia calumniosa). Por ello, la norma debería establecer claramente las situaciones en que se autoriza la provisión de fondos, y que en ningún caso esta puede adquirir la calidad de remuneración.

b. La ocultación de identidad durante la investigación, secreto de la investigación extendido y los testigos sin rostro en el juicio oral

La Ley Antiterrorista (18.314 ref. 20.476) autoriza una serie de medidas de protección de