Con relación a la intermediación laboral se señala que constituyen servicios afec- tos a detracción independientemente del nombre que le designen las partes:
4.1. Los servicios temporales, complementarios o de alta especiali- zación prestados de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N° 27626 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002- TR
Este inciso recoge la denominación de aquello que según lo dispuesto por las normas laborales califica como intermediación laboral. La intermediación labo- ral es un proceso a través del cual una empresa (denominada empresa usuaria) contrata a otra empresa (empresa de servicios o cooperativa de trabajadores) para que le destaque personal a sus instalaciones a fin de que le presten servicios bajo su dirección y supervisión. Los servicios que puede prestar el personal destacado se encuentran restringidos a actividades temporales, complementarias o de alta especialización.
Las características de la intermediación laboral son las siguientes:
a) Los servicios de intermediación laboral solo pueden ser prestados por empresas de servicios o cooperativas de trabajadores
La actividad de intermediación laboral solamente puede ser realizada por em- presas de servicio o cooperativas de trabajadores que cumplan con determina- dos requisitos entre los cuales encontramos:
- Las empresas de servicios se constituyen como personas jurídicas de acuer- do a lo establecido en la Ley General de Sociedades.
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- Las empresas de servicio deben contar con un capital mínimo de 45 UIT; asimismo, deben encontrarse inscritas en el Registro Nacional de Empresas que realizan actividades de Intermediación Laboral del Ministerio de Traba- jo para iniciar labores.
b) Solamente cabe la contratación de servicios de manera permanente para actividades complementarias o altamente especializadas y de manera temporal en caso de suplencia o de actividades ocasionales Existe una limitación respecto a las actividades que se pueden contratar bajo
modalidad de intermediación laboral. Así, esta modalidad de contratación se encuentra dirigida a cubrir servicios complementarios (que no califican como actividad principal o esencial de una empresa) y a servicios altamente especia- lizados, que requieren de altos conocimientos sobre una materia específica. De acuerdo a la norma que regula los servicios de intermediación laboral ca-
lifican como servicios complementarios los servicios de limpieza, vigilancia, mensajería externa, entre otros. Sin embargo, el análisis de cuáles actividades califican como principales y cuáles como complementarias se realiza depen- diendo del caso concreto.
Actividades que se pueden contratar bajo la modalidad de
intermediación laboral
Complementarias Altamente especializadas Temporales (suplencia u ocasional)
Asimismo, también existe una limitación respecto al porcentaje de trabajadores que se puede contratar bajo la figura de intermediación laboral. En tal sentido, solamente podrá contratarse bajo esta modalidad hasta un 20% de la planilla total de trabajadores de la empresa.
c) Implica la provisión de mano de obra de la empresa de servicios a la empresa usuaria y el cumplimiento de determinadas formalidades La principal característica de la intermediación laboral es que implica el destaque de trabajadores de la empresa de servicios a la empresa usuaria. Si bien con la empresa usuaria los trabajadores destacados no mantienen ninguna vinculación de carácter laboral, se encuentran bajo la dirección y supervisión de esta últi- ma. Ahora bien, existen diversos requisitos formales a cumplir cuando se lleva a cabo un proceso de intermediación laboral: es necesario celebrar un contrato de locación de servicios con la empresa usuaria y presentarlo ante el Ministerio de Trabajo asimismo, la empresa usuaria deberá emitir una carta de fianza a fin de cumplir con los pagos de obligaciones de carácter laboral.
Sobre el particular, resulta importante tomar en cuenta las conclusiones de la Sunat respecto al servicio de intermediación sujeta a detracciones emitido en el Informe N° 244-2003-SUNAT
El servicio de intermediación laboral debe prestarse en los locales o centro de operaciones de la empresa usuaria. Asimismo, tratándose de la intermediación de servicios temporales, el servicio debe ser dirigido y supervisado por la em- presa usuaria, salvo que se trate de la intermediación de servicios complemen- tarios o altamente especializados, en los cuales la empresa usuaria no puede determinar ni supervisar sustancialmente las tareas del trabajador destacado. De otro lado, corresponde que el servicio de intermediación laboral sea pres-
tado en un horario de trabajo. Sin embargo, al no existir una norma específica que contemple el horario de trabajo del destacado como una condición nece- saria para la existencia del servicio de intermediación laboral se entiende que la falta de tal aspecto no conlleva la inexistencia o desnaturalización de dicho servicio.
Los servicios de mensajería externa y de mantenimiento constituyen servicios complementarios que sí pueden ser objeto de intermediación laboral y, en consecuencia, estar incluidos en el sistema.
No se encuentran comprendidos en el sistema los servicios de intermediación laboral exonerados del IGV.
Intermediación laboral Actividad complementaria ACTIVIDAD PRINCIPAL Servicios temporales o altamente especializados Actividad complementaria Empresa de servicios Empresa de servicios
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4.2. Contratación de servicios que no califican propiamente como in- termediación laboral
En ese numeral podemos distinguir tres supuestos en los cuales, por diferentes razones, no se cumplen las normas que regulan el proceso de intermediación laboral, por tanto, nos encontramos frente a figuras que propiamente no constituyen supuesto de intermediación laboral o se encuentran desnaturalizadas. En estos supuesto la Sunat reconoce la existencia de la obligación de detracción aun cuando se trate de supuesto de intermediación laboral encubierto.
a) Los servicios prestados sean distinto a los señalados en los artícu- los 11 y 12 de la citada ley
Conforme a lo señalado en el numeral anterior, solamente se pueden contratar bajo la modalidad de intermediación laboral servicios temporales, complemen- tarios, altamente especializados. Entonces, en este supuesto nos encontraría- mos frente a casos en los cuales se ha contratado servicios para cubrir puestos dentro de la actividad principal de la empresa de manera permanente.
b) No hubiera cumplido con los requisitos exigidos por esta para reali- zar actividades de intermediación laboral
El incumplimiento de los requisitos exigidos por la norma puede dar como re- sultado que nos encontremos frente a supuestos que conllevan a la desnaturali- zación de la figura de la intermediación o frente a una sanción menos gravosa, dependiendo de cuál sea el requisito vulnerado.
En caso de que no se cumplan con estos requisitos en el ámbito laboral nos encontraremos frente a incumplimiento que tiene como consecuencia que la empresa usuaria asuma a los trabajadores destacados como suyos y, por lo tanto, deberá incorporarlos en la planilla de la empresa, pues se ha producido una desnaturalización de la figura.
No obstante, la figura así recogida constituye un supuesto sobre el cual cabe aplicar el sistema de detracciones.
c) Destaque al usuario de trabajadores que a su vez le hayan sido des- tacados
Este último supuesto supone la celebración de un contrato de prestación de servicios de carácter civil a través del cual la empresa usuaria requiere el des- taque de mano de obra a sus instalaciones. No obstante, posteriormente este personal destacado es nuevamente desplazado a una tercera empresa usuaria. El supuesto descrito implica un doble destaque de los mismos trabajadores con
lo cual se desvirtúa el objeto de la contratación bajo la modalidad de interme- diación que busca ser una modalidad de contratación restrictiva. Asimismo, constituye un supuesto prohibido de contratación bajo la modalidad de inter- mediación laboral.
Empresa de servicio Dotación de personal Empresa usuaria 1 Empresa usuaria 2
Destaque de personal Destaque de personal
Observamos que en estos tres supuestos existe una vulneración de lo estable- cido en las normas laborales que regulan el servicio de intermediación laboral, por lo que nos encontramos frente a supuestos de desnaturalización que pue- den conllevar al reconocimiento de una relación laboral entre los trabajadores destacados y la empresa usuaria.
4.3. Contratos en los cuales el prestador de servicio dota de trabaja- dores al usuario del mismo, sin embargo, estos no realizan labo- res en el centro de trabajo o de operaciones de este último, sino en el de un tercero
Esta figura comprende un contrato de locación de servicios a través del cual una empresa usuaria celebra un contrato de locación de servicios con otra empresa para que esta le destaque de trabajadores a su empresa. Sin embargo, el personal destacado no presta servicios efectivos en el local de la empresa usuaria sino en las instalaciones de una tercera empresa, con la que no ha exis- tido vinculación contractual alguna.
Empresa
de servicios Empresa usuaria
Centro de operaciones tercero No hay destaque de personal efectivo
El destaque se realiza a un tercero
4.4. Implicancias laborales de la regulación extensiva de la Sunat De acuerdo a lo señalado, las situaciones reguladas no solamente incluyen su- puestos de intermediación laboral sino también aquellos casos en los que esta figura se ha desnaturalizado o ha existido simulación.
En tal sentido, si bien las empresas se encuentran obligadas en el ámbito tributario a efectuar la detracción correspondiente, y aun cuando cumplan con hacerlo, nos encontraríamos frente a situaciones que configuran infracciones en materia labo-
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ral. Así, es posible determinar la desnaturalización de la relación y, por lo tanto, la incorporación de los trabajadores destacados a la planilla de la empresa usuaria. 4.5. Infracciones laborales a los supuestos de intermediación laboral Se considera desnaturalizada la intermediación laboral y, en consecuencia, confi- gurada una relación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se produzcan cualesquiera de los siguientes supuestos:
- Cuando la intermediación laboral se utilice para cubrir personal que se en- cuentra ejerciendo el derecho de huelga.
- Cuando se utilice la contratación para cubrir personal de otra empresa de servicios o cooperativa de trabajadores regulada por ley.
- Cuando se utilice la contratación para vulnerar derechos colectivos de los trabajadores
- El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la intermediación de servicios temporales.
- La intermediación para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia.
- La intermediación para labores distintas de las reguladas en los artículos 11 y 12 de la ley.
- La reiterancia del incumplimiento de las obligaciones de la empresa usuaria regulada en el reglamento. Se verifica la reiterancia cuando persiste el incum- plimiento y se constata en la visita de reinspección o cuando se constata que en un procedimiento de inspección anterior la empresa usuaria realiza tal incumplimiento.
Cabe señalar que la verificación de los supuestos establecidos anteriormente son infracciones de tercer grado de la empresa usuaria y de la entidad, respectiva- mente.