Los miembros de las parejas del mismo sexo tiene un proyecto de vida en común355, proyecto que se caracteriza por su carácter de “permanencia e implica
asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes”356, y por ende sus miembros
gozan de la protección constitucional de todos sus derechos humanos relacionados, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y,
354 Corte Constitucional Colombia, Óp. Cit.
355 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la doctrina del proyecto de vida:
El proyecto de vida se encuentra indisolublemente vinculado a la libertad, como derecho de cada persona a elegir su propio destino. (...) El proyecto de vida envuelve plenamente el ideal de la Declaración Americana [de los Derechos y Deberes del Hombre] de 1948 de exaltar el espíritu como finalidad suprema y categoría máxima de la existencia humana. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Loayza Tamayo versus Perú (Reparaciones), Sentencia de 27.11.1998, Serie C, n. 42, Voto Razonado Conjunto de los Jueces A.A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, párrs. 15-16.
en ese contexto que venga del matrimonio o de una unión de hecho. La diferencia del tratamiento jurídico para parejas del mismo sexo que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear problemas de discriminación y, por consiguiente “…la ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales”357, situación que puede
producir un déficit de protección contrario la CR.
Este trato diferenciado que se marca en diferentes normas del ordenamiento jurídico ecuatoriano en la medida en que desconoce la supremacía constitucional, lo que conlleva una obligación de contemplar un mínimo de protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos superiores, como los derecho humanos. Al respecto la Corte Constitucional de Colombia358 ha sostenido que:
La cuestión de determinar el tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido. Por eso, al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales. No obstante, sí le compete determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo obedece a una discriminación, lo cual estaría constitucionalmente prohibido.359
Siguiendo este esquema para hacer un análisis de la protección que reciben las parejas del mismo sexo, se evaluará los mínimos de protección establecidos en la Constitución bajo el principio de no discriminación y los estándares de los instrumentos internacionales.
Primeramente hay que establecer si las normas jurídicas que se analizarán presentan una situación asimilable de las parejas heterosexuales y del mismo sexo, caso en el cual, en el evento en el que la diferencia de trato que resulta del carácter restrictivo (en general tienen las expresiones “compañero o compañera permanente) y carezca de justificación, se presenta una violación del principio de igualdad. En
357 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-507 de 2004 358 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, Ibíd.
segundo lugar, se analizará si tales normas al no incluir en sus supuestos a los integrantes de las parejas del mismo sexo dan lugar a un déficit de protección contrario a la CR. De acuerdo al art. 11 de la CR, está proscrita toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual o identidad de género. Por consiguiente la no discriminación no sólo considerada para las personas individualmente sino también para sus relaciones de pareja. Tercero, existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo en el ordenamiento jurídico, por lo que existe la obligación constitucional de dar un tratamiento igual y no discriminatorio a ambos tipos de pareja. Le corresponde al aparato legislativo definir las medidas necesarias “para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la atención de la situación de quienes se encuentren en situación de marginamiento”360. Finalmente habrá que analizar si toda diferencia de
trato entre personas o grupos que sean asimilables sólo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente. Este Test de Proporcionalidad ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en el caso N40. 002-2004-DI361,
Históricamente la unión de hecho ha tenido diversos efectos que han crecido progresivamente. La CR de 1978 limitaba los efectos únicamente al régimen de bienes, el cual estaba sujeto “a las regulaciones de la sociedad conyugal en cuanto fueran aplicables” en su art. 25. Luego en el año 1982 la Ley 115 estableció que la unión de hecho debe ser tratada “de forma similar a la de los cónyuges”. Posteriormente la CR de 1998 estableció la equiparación con el matrimonio, cuando en su art. 38 permitió que la unión “generará los mismos derechos y obligaciones que tiene las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción de paternidad, y a la sociedad conyugal”. Este criterio ha sido recogido por el actual art. 68 de CR sin la presunción de paternidad pero con la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan unirse.
Finalmente la Corte Suprema de Justicia ha reconocido los efectos de las uniones de hecho en su jurisprudencia desde el año 1998362 hasta el año 2008363. Este tribunal
360 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-507 de 2004. 361 Resolución publicada en el RO 463, del 1 de noviembre del 2004 362 Expediente 296, Registro Oficial 318, 15 de mayo de 1998.
ha considerado que la unión de hecho es una “institución jurídica que se basa en la voluntad bilateral, conjunta, libre de dos personas de distinto sexo, liberadas de vínculo matrimonial”364 manteniendo su definición heterosexual y reproductiva, y por ende
limitando sus efectos a las parejas heterosexuales. Además ha establecido que sus elementos son: a) la unión estable y monogámica, b) que esta unión sea entre hombre y mujer; c) que tenga una duración de más de dos años, d) que tanto el hombre como la mujer sean libres de vínculo matrimonial, e) que esta unión tenga como finalidad vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, f) que entre hombre y mujer exista publicidad de la unión, es decir, que el trato como marido mujer sea público y notorio, y, g) que exista vocación de legalidad, esto es, igual capacidad legal para contraer matrimonio365. De hecho la Corte consideró que no existe estupro cuando existe una
unión de hecho con una menor, hecho que fue probado con “un escrito en el que el demandado manifiesta que se halla unido a la menor”366. También ha sostenido que no
existe parentesco por afinidad porque la unión de hecho es una institución diferente al matrimonio y tiene como fundamento el “dar origen a una sociedad de bienes”367.
Respecto a la prescripción adquisitiva de los bienes adquiridos durante una unión de hecho, ha manifestado que se debe acatar las “disposiciones que regulan la sociedad conyugal; por tanto, si no existe disolución de la misma”, no puede proceder la prescripción adquisitiva368. En cuanto a los hechos probatorios ha establecido que la
unión de hecho se puede probar por medios directos o indirectos369 que indiquen que
ambos convivientes “hayan sido tratados como marido y mujer en sus relaciones sociales y así hayan sido recibidos por sus parientes, amigos y vecinos”370. Sobre la
terminación voluntaria ha indicado que por tratarse de una diligencia de jurisdicción voluntaria, ésta “concluye con el perfeccionamiento de la notificación”371. En cuanto a
363 Expediente 116, Registro Oficial Suplemento 384, 18 de Julio del 2008.
364 RECURSOS DE CASACION DEL REGISTRO OFICIAL, DECLARACION DE UNION DE
HECHO. Expediente 5, Registro Oficial 52, 4 de Julio del 2005.
365 Gaceta Judicial. Año XCIX. Serie XVII. No. 1. Pág. 95. (Quito, 25 de junio de 1999) 366 Gaceta Judicial. Año CI. Serie XVII. No. 3. Pág.. 756. (Quito, 28 de julio de 2000) 367 Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 6. Página 1722. (Quito, 15 de mayo de 2001) 368 Gaceta Judicial. Año XCIX. Serie XVII. No. 1. Pág. 100. (Quito, 15 de julio del 1999) 369 Gaceta Judicial. Año XCIX. Serie XVI. No. 15. Pág. 4259. (Quito, 4 de mayo de 1999) 370 Gaceta Judicial. Año XCIX. Serie XVII. No. 1. Pág. 100(Quito, 15 de julio del 1999) 371 Expediente 296, Registro Oficial 318, 15 de mayo de 1998.
los efectos que produce las uniones de hecho no ha generado más precedentes que los ya citados.