Ahora bien, para el estudio de esta figura debemos partir – aunque sea someramente - desde una perspectiva histórico-comparativa que nos permita conocer los diversos modelos jurídicos en su devenir histórico, en sus conexiones, en sus diversificaciones y su posterior circulación. Para ello, sólo tomaremos nota de los principales sistemas extranjeros, cuyo influjo se ha dejado sentir fuertemente en nuestro medio, nos referimos al derecho francés, alemán e italiano.
2.1. Código Civil francés (Code Napoleón)
El Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia francesas inicialmente tomaron una actitud negativa y de rechazo a cualquier intromisión sobre el patrimonio ajeno sobre la base del ya referido dogma de la voluntad, estableciendo originalmente la nulidad de la compraventa de bien ajeno34. A pesar de semejante disposición, ha sido labor de la doctrina y, fundamentalmente, de la jurisprudencia francesa post-código que se logró una flexibilización de la sanción de nulidad para el contrato de bien ajeno, estableciendo la nulidad relativa antes que la nulidad absoluta35.
En cuanto a la adquisición non domino, existía sólo una norma dirigida a derogar la soberanía de la voluntad y se encuentra prevista en el artículo 2279 del Code, denominada por la doctrina como la regla posesión equivale a título. Dicha regla constituía originaria e históricamente en “una limitación del poder de reivindicación en materia mobiliaria, y tiende a poner a todo tercero poseedor a salvo de las pretensiones del propietario”; “sin embargo, los intérpretes, introduciendo el doble requisito de la buena fe del tercero y de la precedente entrega del bien por el non dominus enajenante del tercero, han transformado la regla del Art. 2279 en una aplicación del principio de la confianza, dirigida a proteger la buena fe del tercero apoyada en la detención (índice externo y aparente de propiedad) de su transferente”36.
Por ello, se ha dicho que “el principio del art. 2279, con relación a los terceros, se convierte, no sólo en un procedimiento de legitimación respecto a la realidad del derecho transmitido, sino en una causa de consolidación en punto al procedimiento de transmisión”, agregando que “esta interpretación dominante del artículo equivale a decir que, habiéndose el poseedor actual
34
Artículo 1599 del Code Napoleón.- Es nula la compraventa de bien ajeno [K].
35
CARIOTA FERRARA, Luigi, I Negozi sul Patrimonio Altrui, con Particular Riguardo alla Vendita di Cosa Altrui, Padova, Cedam, 1936, p. 260, nota al pie 3.
36
82 entendido de buena fe con persona distinta del propietario, éste no puede impugnar la validez ni la existencia del título de adquisición”37.
En otro caso, fue mérito de la jurisprudencia francesa el haber reconocido la eficacia de la adquisición del tercero que haya actuado de buena fe mediante convención onerosa concluida con el heredero aparente, pues “entre un heredero inerte y negligente y un adquirente irreprochable, víctima de un error común e invencible, es a éste a quien debe darse la preferencia: el acto en el cual ha participado, debe seguir en pie a pesar de la evicción de aquel de quien emana”38. Y del mismo modo ocurrió cuando decidieron proteger al adquirente del simulado adquirente en la simulación de los convenios, convirtiendo el artículo 1321 del Code de una norma procesal (dado que se ubica en la sección relativa a la prueba de las obligaciones) en una regla sustancial39.
Se confirma entonces que interpretaciones posteriores a la promulgación del Code han abierto brechas en el sistema napoleónico de inspiración iusnaturalista que descansaba sobre la base de la libertad individual y el carácter absoluto de la propiedad privada. Por lo que podemos concluir que la adquisición a non domino vino implícitamente reconocida en el derecho francés fundamentalmente gracias a la interpretación jurisprudencial y doctrinal.
2.2. Código Civil alemán (BGB)
A diferencia del Code Napoleón, el modelo alemán estableció expresa y claramente la posibilidad de la adquisición de cosas muebles provenientes de un no titular siempre que el adquirente haya actuado de buena fe al momento de la entrega de la cosa, según el parágrafo 932 del
BGB40. Asimismo, en cuanto a las adquisiciones de bienes inmuebles provenientes de un no titular, se estableció la regla según la cual lo que resulta del contenido del registro inmobiliario, vale como exacto a favor del tercero adquirente, a no ser que éste conozca la inexactitud del registro,
37
SALEILLES, Raymond, La Posesión de Bienes Muebles, Estudios de Derecho Alemán y de Derecho Francés, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1927, p. 112.
38
JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Liberalidades, Tomo III, Vol. II, Traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, Bosch y Cía., 1951, p249.
39
Artículo 1321 del Code.- Las contradeclaraciones no pueden hacer efecto más que entre las partes contratantes; no tienen efectos contra los terceros.
40
§ 932 del BGB .- En virtud de una enajenación de las previstas en el § 929, el adquirente se convierte en propietario incluso si la cosa no pertenece al enajenante, a no ser que, al tiempo en que debería adquirir al propiedad según estas disposiciones, él no era de buena fe [K].
83 según el parágrafo 892 del BGB41. Por ello, se ha dicho que “el BGB se propone una tutela general de la buena fe fundada sobre elementos externos que la justifican”42. En efecto, en el caso de circulación mobiliaria el elemento externo está configurado por la entrega y en la circulación inmobiliaria por el registro, siendo coherente con su propio sistema de transmisión de la propiedad de separación del contrato.
Resulta interesante, por otro lado, analizar el parágrafo 185 del
BGB43 según el cual la disposición de un no titular es eficaz si el titular da su asentimiento y la disposición del no titular sin dicho asentimiento es eficaz si el titular la ratifica. En tal sentido, para el modelo alemán el negocio jurídico de disposición44 sobre un bien ajeno no deviene en nulo como en el modelo francés, sino sólo ineficaz si no se realiza con el asentimiento del titular previamente o al tiempo de su celebración o no viene ratificado por éste posteriormente. En efecto, “la particularidad de la disposición del no titular en virtud de autorización – asentimiento – consiste en que el no titular celebra el negocio en su propio nombre, y la disposición es eficaz por virtud de la autorización, aunque el enajenante no ostente el derecho sobre el que dispone”45. En cambio, cuando no media asentimiento “el negocio dispositivo del no titular no incide todavía en el derecho del titular mientras no se produzca la ratificación”46.
Por ello, siendo los negocios de disposición aptos para producir directa e inmediatamente el efecto adquisitivo, la adquisición en virtud de la buena fe “depende de que el tercero, en el momento decisivo para el negocio necesitado de asentimiento, sea de buena fe respecto del derecho del que asiente y del que derivaría, caso de existir, el poder de disposición”47. Y “la adquisición a non domino de buena fe a causa de una disposición que
41
§ 892 del BGB .- El contenido del registro inmobiliario se considera exacto a favor de aquellos que adquieren, mediante negocio jurídico, un derecho sobre una finca o un derecho sobre tal derecho, a no ser que se extienda un asiento de contradicción contra la exactitud o la inexactitud sea conocida por el adquirente [K].
42
SACCO, Rodolfo, Op. Cit. p. 667.
43
§ 185 del BGB.- Disposición de un no titular
(1) Una disposición sobre un bien llevada a cabo por un no titular es eficaz si se realiza con el asentimiento de su titular.
(2) La disposición deviene eficaz si el titular la ratifica o si el disponente adquiere el bien o lo hereda del titular [K].
44
El concepto de negocio de disposición tiene una connotación específica en el derecho alemán, entendiéndose por tal aquel “negocio jurídico que produce inmediatamente la transmisión, la modificación o la extinción de un preexistente derecho subjetivo patrimonial” (ver: MENGONI, Luigi y REALMONTE, Francesco, voce Atto di Disposizione, en Enciclopedia del Diritto, Vol. XIII, Milano, Giuffré, 1964, p. 189).
45
FLUME, Werner, Op. Cit., p. 1043.
46
FLUME, Werner, Op. Cit., p. 1052.
47
84 necesite ratificación, exige que el adquirente crea que aquel que ratifica o – sobre todo en la representación legal – aquel en cuyo nombre se ratifica la disposición, es el titular del derecho del que se ha dispuesto”48.
De lo expuesto, se puede apreciar que el BGB ha establecido mecanismos más simples destinados a la protección de la confianza, dejando de lado el dogma voluntarista que regía del Code y la tutela absoluta de la propiedad, dado que este sistema ha predispuesto una serie de supuesto de adquisición a non domino de manera más clara y efectiva.
2.3. Código Civil italiano (Codice)
El Código civil italiano de 1942, a diferencia del Code que estableció la invalidez de la compraventa de bien ajeno y del BGB que no lo regula, ha diseñado el contrato típico denominado compraventa de bien ajeno, concibiéndolo fundamentalmente como un contrato obligatorio49. Asimismo, “el legislador italiano, en su esfuerzo de proteger del modo más vasto la confianza en tema de circulación irregular, ha recurrido a la enunciación de una serie desordenada y no siempre armónica de normas”50.
En efecto, el Codice ha establecido una serie de supuestos encaminadas a tutelar la confianza mediante una serie de supuestos de adquisición a non domino. Así, se protege al adquirente del heredero aparente a título oneroso si es de buena fe (Art. 534); la simulación es inoponible al tercero que haya adquirido de buena fe derechos del titular aparente (Art. 1415); la rescisión y la rescisión del contrato no perjudica los derechos adquiridos por los terceros (Art. 1452, 1458, párrafo 2); en caso de anulabilidad debido a error, dolo, o amenaza, quedan a salvo los derechos adquiridos por los terceros de buena fe a título oneroso; en materia mobiliaria, vale también la regla según la cual el sujeto al que le es enajenado un bien por el no propietario adquiere el derecho en virtud de la posesión con tal que sea de buena fe al momento de la entrega, y tenga un título idóneo para la transferencia (Art. 1153); en materia inmobiliaria, prevalece la regla de la transcripción acompañada del transcurso del tiempo, si el tercero lo adquiere de buena fe y cuenta con título idóneo (Art. 1159), etc.
48
FLUME, Werner, Op. Cit., p. 1053.
49
Artículo 1478 del Codice.- Si al momento del contrato la cosa vendida no era de propiedad del vendedor, éste está obligado a procurar la adquisición a su comprador. El comprador llega a ser propietario en el momento en que el vendedor adquiere la propiedad de su titular.
50
85 En tal sentido, se puede decir que el Codice italiano se ha inspirado extensamente en el principio de la confianza en sus diversas manifestaciones, dado que, aunque no lo mencionáramos directamente, cada supuesto hace referencia a particulares criterios que no se reducen a la valoración de la buena fe, sino que también tienen como punto de referencia a la apariencia y a los efectos de la publicitad registral. La protección de la confianza entonces no es sinónimo de protección de la buena fe, sino que ésta queda comprendida en aquella.
Ahora bien, no es novedad decir que el Codice es deudor tanto del modelo francés como del modelo alemán; sin embargo, es llamativo que el modelo italiano no recoja a nivel legislativo la figura alemana del negocio jurídico ni el modelo de la convención francesa, sino que se dirige a disciplinar el contrato. Esto es debido fundamentalmente a que “desde el punto de vista económico y social, el contrato aparece como el acto fundamental del comercio jurídico”51. Por eso, “la función verdadera y propia del derecho de los contratos es aquella de asegurar la “justicia contractual” (prescindiendo del mecanismo típicamente técnico-jurídico con el que el contrato surge)”, ya que “tal “justicia contractual” – y no más, en cambio, la “libertad contractual” – constituye hoy, en todo lugar, en sentido material, el principio funcional del derecho de los contratos”52.