a. Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones El Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, señala en el artículo 30 que la Comisión “podrá recabar
cuanta información requiera para el ejercicio de sus funciones de las entidades que operen en el sector de las telecomunicaciones, que estarán obligadas a suministrarla”, correspondiéndole al Consejo –de acuerdo a lo establecido en el
artículo 32- el ejercicio de esta función.
Por la Resolución de 27 de julio de 2004146, se hizo público el
Acuerdo de 22 de julio de ese año por el que se aprobó la delegación de la competencia para efectuar requerimientos de información en el Presidente de
146 Resolución de 27 de julio de 2004, de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la
que se hace público el Acuerdo de 22 de julio de 2004, del Consejo, por el que se aprueba la delegación de la competencia para efectuar requerimientos de información. BOE, núm. 194, 12.08.2004, p. 28995-28996.
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Recordemos que conforme a la normativa vigente el Consejo de esta Comisión es el órgano administrativo al que le correspondería llevar a cabo los requerimientos a todas aquellas personas físicas o jurídicas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas.
El Tribunal Supremo que resolvió favorablemente varios recursos de casación147, declarando la incompetencia del Presidente de esta Comisión
para efectuar requerimientos de información a los operadores, dado que esta competencia, como señalamos anteriormente correspondía al Consejo de la Comisión.
Dicho Tribunal fundamentó su pronunciamiento en los artículos 30 y 32 del Real Decreto 1994/1996 anteriormente citados, en razón de que los requerimientos de información formulados por la Comisión no constituyen un acto de comunicación o de ejecución efectuado en virtud de un previo acto del órgano competente, pues no constaba el acuerdo del Consejo que le serviría de soporte, ni tampoco de una delegación, que necesariamente tendría que ser expresa, al no admitirse delegaciones tácitas, conforme claramente se infiere del artículo 13 de la LRJPAC. Tampoco podía hablarse de que el acto haya sido convalidado por el superior jerárquico competente, pues en el presente caso el Consejo no subsanó el defecto de incompetencia, sino que lo mantuvo declarando la competencia del Presidente.
En esa dirección el Tribunal entendió que las competencias del Presidente son esencialmente representativas y directivas, que pertenecen al ámbito orgánico, a la gestión económica y de proposición al Consejo, gestión al margen, por tanto, de aquellas otras que pertenecen la campo funcional, que son más propias del Consejo, al necesitar de modo más directo de la reflexión y discusión característica de los órganos colegiados, debido a la incidencia que pueden tener en los derechos de los operadores, en particular sobre el secreto
147 Sentencias del Tribunal Supremo: Recurso de Casación núm. 3955/2001, de 4 de octubre de 2004, Recurso de
Casación núm. 2309/2001, de 21 de julio de 2004, Recurso de Casación núm. 5255/2000, de 9 de junio de 2004, Recurso de Casación núm. 4000/2000, de 29 de abril de 2004, Recurso de Casación núm. 4890/2001, de 28 de abril de 2004.
de sus planes económicos, comerciales y de programación, tan sensible a la influencia de factores externos. Máxime, cuando lo que se persigue con el requerimiento es el cumplimiento de funciones genuinas de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a saber: a) el establecimiento y publicidad, con periodicidad anual, de la relación de operadores que se consideran dominantes en el mercado; b) la elaboración de un informe anual, destinado al Gobierno, sobre el desarrollo del sector de telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos; y c) el seguimiento y análisis de los distintos tipos de servicios de telecomunicaciones.
Asimismo la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 3ª) mencionó la necesidad de proporcionalidad entre el contenido del requerimiento y realización de las funciones del Consejo, “para que no se
frustre ni por exceso ni por defecto el objetivo perseguido, siendo dicho órgano colegiado el que mejor conoce el alcance que debe tener el requerimiento”.
Por otra parte, no debemos olvidar que el propio Reglamento de la Comisión establece que los miembros del Consejo están facultados para obtener los datos, documentos e información necesarios para el ejercicio de sus funciones, así como la documentación y la información relativa a los asuntos o estudios que desarrollen el comité consultivo, los comités especializados, las ponencias, así como certificaciones de las actas del propio Consejo y de los citados comités y ponencias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 del Reglamento del Régimen Interior. Correlativamente, entre los deberes de los miembros del Consejo se encuentra el de guardar secreto de cuantas informaciones de naturaleza confidencial tuvieren conocimiento en el ejercicio de sus cargos, incluso después de cesar en sus funciones148.
148 Artículos 10.2 del Reglamento de Régimen Interior y 41 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las
b. Ley 12/1997
Por su parte, la Ley 12/1997 –actualmente derogada- carecía de un artículo específico que se refiriera a la obligación de los operadores de suministrar al regulador información del sector para el cumplimiento de las funciones legalmente establecidas. No obstante ello, sí establecía, en su artículo 1.Dos.2.l., que la Comisión ejercería su potestad sancionadora ante el incumplimiento de los requerimientos de información que formulase a las empresas del sector en el desarrollo de sus funciones.
De la lectura de lo expuesto hasta aquí, podemos inferir que esta redacción viene a complementar las disposiciones referidas a esta materia y contenidas en el Reglamento de Régimen interno de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. De allí que se explique que el alcance del precepto en estudio tenga por finalidad regular la posibilidad de sanciones para aquellos operadores que no colaboren con el regulador, e incumplan con las solicitudes de información. Porque precisamente este punto no estaba contemplado en el Reglamento antes mencionado, y vino a constituir una cláusula de cierre para dar operatividad a los requerimientos de información que la Comisión puede formular a las empresas que intervienen en el mercado.
c. Ley 11/1998
La Ley 11/1998, expresamente prevé en su artículo 34149 que “los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y los de servicios de telecomunicaciones disponibles al público que tengan la consideración de dominantes, tendrán la obligación de presentar anualmente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuentas separadas y auditadas referidas a las distintas actividades que realicen”.
Más allá de este deber general, la Comisión tiene la potestad de solicitar directamente la comparecencia ante sus órganos, de la persona física o jurídica que haya auditado las cuentas de un operador, con el fin de que realice las oportunas aclaraciones y aporte la información complementaria sobre sus estados financieros, la justificación de sus precios de interconexión y la separación de sus cuentas por actividades y servicios150.
Por ello podemos afirmar que, con fundamento en este artículo, el regulador puede requerir a estos operadores dominantes gran cantidad de información relativa a su obligación de separación de cuentas de sus actividades, así como toda otra información que indirectamente se relacione con la misma.
Si bien este artículo no dispone mayores precisiones sobre cuestiones de procedimiento, el artículo 79.17, sí establecía que el incumplimiento reiterado de los requerimientos de información, formulados por la Comisión o por el órgano competente de la Administración del Estado, en el ejercicio de sus correspondientes funciones, constituía una infracción muy grave.
De este precepto podemos inferir que existe una potestad general de solicitar información del sector, que recae no sólo en la Comisión sino en cualquier órgano competente de la Administración del Estado, siempre en el ámbito del ejercicio de sus funciones, tal como concluimos para la legislación anterior.
d. Ley 32/2003
La última Ley general del sector -Ley 32/2003- presenta, en su artículo 9 una redacción particular151, con varios elementos destacables y que
150 En todo caso, se deberán separar, como mínimo, las cuentas de los servicios telefónicos disponibles al público, las
de los servicios de interconexión, incluidos tanto los servicios prestados internamente como a terceros, las de los servicios de alquiler de circuitos y las de cualquier otro que tenga la consideración de obligatorio.
acotan el contexto en el que pueden desarrollarse los requerimientos de información:
El referido precepto dispone lo siguiente:
“1.Las Autoridades Nacionales de Reglamentación podrán, en el
ámbito de su actuación, requerir a las personas físicas o jurídicas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas, la información necesaria para el cumplimiento diferentes finalidades:
a)Comprobar el cumplimiento de las obligaciones que resulten de los derechos de uso del dominio público radioeléctrico, de la numeración o de la ocupación del dominio público o de la propiedad privada;
b)Satisfacer necesidades estadísticas o de análisis;
c)Evaluar la procedencia de las solicitudes de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y de la numeración;
d)La publicación de síntesis comparativas sobre precios y calidad de los servicios, en interés de los usuarios;
e) Elaborar análisis que permitan la definición de los mercados de referencia, la determinación de los operadores encargados de prestar el servicio universal y el establecimiento de condiciones específicas a los operadores con poder significativo de mercado en aquellos;
f)Cumplir los requerimientos que vengan impuestos en el ordenamiento jurídico;
“1.Las Autoridades Nacionales de Reglamentación podrán, en el ámbito de su actuación, requerir a las personas físicas o jurídicas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas, la información necesaria para el cumplimiento diferentes finalidades:
a)Comprobar el cumplimiento de las obligaciones que resulten de los derechos de uso del dominio público radioeléctrico, de la numeración o de la ocupación del dominio público o de la propiedad privada; b)Satisfacer necesidades estadísticas o de análisis; c)Evaluar la procedencia de las solicitudes de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y de la numeración; d)La publicación de síntesis comparativas sobre precios y calidad de los servicios, en interés de los usuarios; e) Elaborar análisis que permitan la definición de los mercados de referencia, la determinación de los operadores encargados de prestar el servicio universal y el establecimiento de condiciones específicas a los operadores con poder significativo de mercado en aquellos; f)Cumplir los requerimientos que vengan impuestos en el ordenamiento jurídico; y g)Comprobar el cumplimiento del resto de obligaciones nacidas de esta Ley. Esta información, excepto aquella a la que se refiere el párrafo c), no podrá exigirse antes del inicio de la actividad y se suministrará en el plazo que se establezca en cada requerimiento, atendidas las circunstancias del caso. Las Autoridades Nacionales de Reglamentación garantizarán la confidencialidad de la información suministrada que pueda afectar al secreto comercial o industrial.
2. Las solicitudes de información que se realicen de conformidad con el apartado anterior habrán de ser motivadas y proporcionadas al fin perseguidas”.
g)Comprobar el cumplimiento del resto de obligaciones nacidas de esta Ley.
Esta información, excepto aquella a la que se refiere el párrafo c), no podrá exigirse antes del inicio de la actividad y se suministrará en el plazo que se establezca en cada requerimiento, atendidas las circunstancias del caso. Las Autoridades Nacionales de Reglamentación garantizarán la confidencialidad de la información suministrada que pueda afectar al secreto comercial o industrial. 2. Las solicitudes de información que se realicen de conformidad con el apartado anterior habrán de ser motivadas y proporcionadas al fin perseguidas”.
Así, sujeta la posibilidad de efectuar requerimientos, por parte de las ANR, al cumplimiento de diferentes finalidades, pero sólo en el ámbito de su actuación regulatoria. Asimismo se acentúa el carácter proporcional que deben tener dichas solicitudes de información al indicar expresamente que las mismas no sólo deberán estar suficientemente motivadas sino también guardar proporción con el fin perseguido, tal como rige, por principio, en la normativa comunitaria.
En el mismo sentido, el artículo 29.2.d) de dicha ley, dispone que las normas que se dicten por las correspondientes Administraciones sobre la ocupación del dominio público y la propiedad privada, deberán no sólo garantizar la protección de los derechos de los operadores, sino también –y en particular- que las solicitudes de información que se realicen a los operadores sean “motivadas, tener una justificación objetiva, ser proporcionadas al fin
perseguido y limitarse a lo estrictamente necesario”.
Las finalidades que justifican el requerimiento de información constituirían, en principio, un “numerus clausus”, pero podemos observar que los últimos incisos indicarían un “numerus apertus” al indicar que posibilitará
también comprobar el cumplimiento del resto de obligaciones nacidas de esta
Al respecto el Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “El
artículo 5.1. de la Directiva Marco, inspirado en el Considerando 13 de esta misma Directiva, tiene una redacción más amplia, pues habilita a las Autoridades Nacionales de Reglamentación para requerir “toda la información, incluso financiera, necesaria para (…) comprobar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva o en las Directivas específicas” (que son las Directivas 2002/19/CE, 2002/20/CE y 2002/21/CE). Similar redacción, en su propio ámbito de aplicación, tiene el artículo 10 de la “Directiva de Autorización”. No parece existir motivo alguno para que la norma española restrinja el deber de información en materia de cumplimiento de las condiciones establecidas con arreglo al artículo 8, de las obligaciones de servicio público o de las obligaciones específicas impuestas a los operadores con poder significativo en mercados de referencia. Por ello, sugiere el Consejo de Estado emplear en el artículo 9.1.a) del Anteproyecto una fórmula genérica equivalente a la del artículo 5.1. de la Directiva Marco, como por ejemplo “comprobar el cumplimiento de las obligaciones de esta Ley”152.
Asimismo, es necesario señalar que no se indica el título del artículo 9 como si fuese una función de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones propiamente dicha, sino como obligación de las personas físicas o jurídicas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas, aunque de su redacción sí se infiere dicha potestad por parte del regulador.
Si bien este precepto no existía en la anterior Ley 11/1998, sí existía la obligación de los operadores de cumplimentar los requerimientos de información, dado que el incumplimiento de tales requerimientos sí tenía sanción al ser considerado como infracción administrativa muy grave.
Al respecto, la Doctrina sostiene que de forma genérica que “el
ordenamiento hace recaer sobre los operadores la obligación de facilitar cuanta
152 Dictamen del Consejo de Estado núm. 228/2003, citado por TORRE DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, Javier. La
doctrina del Consejo de Estado en materia de telecomunicaciones y de servicios de la Sociedad de la Información. Un estudio de Derecho Administrativo económico. Madrid: Consejo de Estado Boletín Oficial del Estado, 2005, p. 81.
información le pueda ser solicitada por la Administración en relación con los contratos celebrados y sus estados financieros, las inversiones realizadas, la calidad de suministro, los precios soportados y repercutidos, los consumos, la facturación, las condiciones de venta, las otras autorizaciones concedidas, etc. Y, en general, cuantos datos afecten a las condiciones que determinaron el otorgamiento de la autorización”153.
Por esto podemos decir que los requerimientos de información se dirigen a satisfacer alguna de las finalidades enumeradas en el artículo 9.1 de la LGTel. En efecto, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia abogan por el cumplimiento del principio de proporcionalidad entre la información requerida y la utilización de las misma para los fines que justifican dicha solicitud y, consecuentemente en la motivación del requerimiento de información que debe indicar el regulador al momento de obtener los datos que necesita para el cumplimiento de sus funciones. En ese sentido el regulador debe dar a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión que se adopta y permitir frente a ella la adecuada defensa.
En concreto, la falta de fundamentos del requerimiento de información a los operadores del sector es razón suficiente, según la Audiencia Nacional para entender que adolece de motivación. En su sentencia de 15 de julio de 2008 resaltaba que “en lo que a la motivación respecta, que “es preciso
que esta Comisión obtenga una visión del mercado lo más exacta posible, tanto desde el punto de vista estático como dinámico” (…) “no es suficiente, ni siquiera ateniéndonos al significado del término “sucinto”, en relación con el objeto y finalidad que la resolución persigue. Por otra parte, tampoco del expediente administrativo se extrae ningún elemento que permita complementar, siquiera por referencia, la motivación que se cuestiona”.
Por todo ello resulta un requisito imprescindible al momento de requerir información que, en este caso, la motivación sea proporcionada con el
153 FERNÁNDEZ GARCÍA, Yolanda. Estatuto Jurídico de los Servicios esenciales económicos en red. Madrid-Buenos
fin que el requerimiento pretende, vinculado al ejercicio de las funciones del regulador reconocidas por la legislación vigente.
e. Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de Comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.
No podemos dejar de mencionar al Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de Comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios154, dado que contiene una
serie de disposiciones relacionadas con las solicitudes de información a los operadores.
En efecto, el artículo 23 incluye dentro de las obligaciones de carácter público a las obligaciones de suministro de información establecidas en el artículo 21 de este Reglamento, así como las obligaciones de información contenidas en el artículo 9 de la Ley 32/2003155.
Chinchilla Marín sostiene que las obligaciones de carácter público constituyen una categoría que engloba un serie de obligaciones que deben realizar los operadores de telecomunicaciones que desarrollan su actividad en régimen de competencia, que se caracterizan porque “no todas ellas tienen
naturaleza prestacional; suponen la aplicación al ámbito de las telecomunicaciones de obligaciones legales derivadas de diversas normas del ordenamiento jurídico; y no dan derecho a contraprestación ni compensación de ningún tipo .
Dada la importancia de la redacción, consideramos importante citar a continuación el artículo 21:
154 Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. BOE núm. 102, de 29-04-2005, p. 14545-14588.
“1. Las autoridades nacionales de reglamentación establecidas en el artículo 46 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y los organismos con competencias inspectoras derivadas de dicha ley podrán, en el ámbito de su actuación, requerir a los operadores la información, incluso financiera, necesaria para el cumplimiento de alguna de las siguientes finalidades:
a)Comprobar el cumplimiento de las obligaciones que resulten de este capítulo, de los derechos de uso del dominio público radioeléctrico, de la numeración, direccionamiento y denominación o de la ocupación del dominio público o de la propiedad privada.
b)Satisfacer necesidades estadísticas o de análisis.
c)Evaluar la procedencia de las solicitudes de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y de la numeración, direccionamiento y denominación. d)Publicar síntesis comparativas sobre precios y calidad de servicio, en interés