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V. Conclusions and Implications for Research
Dado lo expuesto, queda por entender a qué tipo de fenómeno estamos asistiendo con la expansión de la práctica de la mediación y, más específicamente, qué función cumple la mediación como mecanismo de resolución de conflictos en una realidad en la que el derecho, y sus fórmulas adjudicativas, siguen siendo la opción privilegiada para el tratamiento de las controversias.
Para contestar a esta pregunta, habrá primeramente que analizar lo que efectivamente sucede en la mediación, para después ampliar la mirada hacia los efectos “generales” de este suceder.
El problema se sitúa, ante todo, en identificar un marco teórico que
1. Permita profundizar en las dinámicas presentes en los procesos de mediación.
2. Permita, de modo especial, entender cómo las partes llegan (o no llegan), por
partes no es algo novedoso, sino mas bien la recuperación de una técnica cuyo fundamento teórico podemos situar en alguno de los textos de la Biblia o del Corán. Con amplia incidencia en la cultura oriental desde hace miles de años. Precisamente fue introducida en los Estados Unidos por los inmigrantes chinos y, a finales del siglo XIX, se utilizaba para intentar resolver conflictos entre obreros y patrones”. En el mismo sentido, MUNNÉ TOMÀS/ VILLANUEVA REY,
“Assaig sobre la mediació”, cit., p. 17: “Es creu que foren els immigrants xinesos dels Estats
Units els que introdiren la mediació en el món occidental, amb l’establiment de la Chinese Benevolent Association per a resodre, per mitjà de la mediació, desavinences entre membres de la comunitat i dins de la familia”. La creencia de que la mediación haya sido introducida por los
inmigrantes chinos no solamente es un falso histórico, sino que es probablemente fruto de una lectura apresurada del conocido artículo de Doo: DOO, Leigh-Wai, “Dispute Settlement in Chinese-American Communities”, American Journal of Comparative Law, Vol. 21, No. 4 (1973), pp. 627-663. Para un exhaustivo análisis de la influencia de los diferentes grupos inmigrantes que fueron conformando la sociedad estadounidense y su tradición e instituciones jurídicas, véase AUERBACH, Jerold S., Justice Without Law?, New York: Oxford University Press, 1983 131 Circunstancia confirmada por Laura Nader en una comunicación personal, octubre 2012.
medio de un proceso de intercambio comunicacional, a construir acuerdos que tengan cierta eficacia entre ellos.
3. Permita comprender qué tipo de relación existe entre mediación y derecho, teniendo en cuenta que habrá que averiguar:
a) si es posible afirmar que la organización de la convivencia está a cargo de una pluralidad de fuentes normativas y/o jurídicas (entre las cuales, el Estado), es decir si diferentes órdenes normativos operan simultáneamente en un determinado “campo social”.
b) si tales órdenes tienen la capacidad de crear y mantener un sistema de obligaciones recíprocas, capaz de garantizar estabilidad en el campo social de referencia.
4. Nos proporcione instrumentos para investigar acerca de la repetidamente alegada función de regulación social de la mediación, esto es, nos ayude a entender el si y el cómo la mediación contribuye al gobierno de la complejidad social, o qué condiciones son necesarias para que cumpla con tal función. Para ello, propongo utilizar los enfoques teóricos de Niklas Luhmann y de Jürgen Habermas, y anticipo así mi posición.
Pese a la disputa teórica entre los dos autores propuestos y al carácter irreconciliable de algunas de sus posiciones, considero razonable la posible integración y la síntesis en relación a algunos temas puntuales.
Primeramente, ambos construyen sus aportaciones teóricas sobre la idea de
intersujetividad132, aunque Habermas la vincula con la consciencia, mientras que
Luhmann la relaciona con la autopoiesis social133.
Para ambos autores, concretamente, es la intersubjetividad de la comunicación el factor que está en la base de la formación del orden social. Pero mientras que para
132 HABERMAS, Jürgen, “Teoria della società o tecnologia sociale? Una discussione con Niklas Luhmann”, en: HABERMAS, Jürgen; LUHMANN, Niklas, Teoria della società o tecnologia
sociale. Cosa offre la ricerca al sistema sociale?, Milano: Etas Kompass, 1973, pp. 95-195
133 Como aclara Teubner: “Cierto es que los individuos reaparecen en el mundo de la comunicación,
pero sólo como construcciones comunicativas, como artefactos semánticos sin correspondencia con la conciencia o con los procesos autopoiéticos del mundo psíquico”. Cfr. TEUBNER,
Gunther, El Derecho como sujeto epistémico: Hacia una epistemología constructivista del
Derecho, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, N. 25 (2002), pp. 1-88, disponible a la
página: http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148676RD37473068.pdf [visitado el 15.2.2016], p. 28
Luhmann el problema de la sintonización de la conducta, que deriva de la doble contingencia, se resuelve a través de la secuencia temporal de comunicación y sucesivas conductas de enlace (sin importar que sean conductas de aceptación o rechazo), en Habermas, lo que determina la coordinación de sus respectivos planes de acción es la consecución de un acuerdo sobre las pretensiones de validez planteadas y defendidas por los participantes con buenas razones.
Ambos, además, conciben el lenguaje como medio de la comunicación y vehículo de la interacción: para Luhmann, es lo que posibilita la autopoiesis de un sistema de comunicación, mientras que para Habermas es lo que permite el entendimiento en el marco de una acción comunicativa.
Finalmente, los dos articulan sus postulados fundamentales en una teoría general
del derecho y de la sociedad, que es la perspectiva desde la que queremos observar
la mediación en el presente trabajo.
Es sobre la base de esta convergencia, que considero legítimo operar una síntesis y construir un esquema de interpretación para aplicar al estudio de la mediación.
Para terminar, los estudios sobre pluralismo jurídico ofrecerán los instrumentos para entender la relación entre diferentes órdenes normativos.
Con la ayuda de tales dotaciones conceptuales, es posible construir un programa de investigación articulado en las siguientes líneas de análisis.
Primero, para profundizar en las dinámicas de los procesos de mediación, enfocaré la mediación como un sistema, con una estructura, características y dinámicas propias e identificables.
Concretamente, a la luz de la perspectiva ilustrada por Luhmann, leeré la mediación como una interacción que se “autoproduce”, y por lo tanto como un sistema autopoiético, que constantemente crea las condiciones para su transformación hacia un sistema emergente de orden superior, fruto del condicionamiento de las relaciones entre los elementos del sistema (en este caso, las comunicaciones relativas al conflicto) y la propia comunicación.
Desde esta óptica, la comunicación no se concibe como una mera transferencia de informaciones, como un alternarse de input/output, aunque teniendo en cuenta las influencias del contexto, ni como un mecanismo deteriorado que necesita algún tipo
de reparación. Ello es así porque la comunicación, según indica Luhmann, es una operación que, incesantemente y en virtud de la intersubjetividad, produce un terreno común, una estructura de sentido. Y es al calor de este sentido que se construye, se regula y se (re)produce la interacción134.
De esta forma, disponemos de un dispositivo de observación que permite describir el modo en que las comunicaciones en la mediación se entrelazan y se condicionan, re-generándose y transformándose en nuevas comunicaciones, esto es, en nuevos sistemas de relación.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la mediación no es una interacción cualquiera, sino que es un sistema que “pretende” construir acuerdos a partir de una
situación de conflicto, por medio de la comunicación.
Concretamente, el uso que las partes hacen del lenguaje en mediación va configurando, dialécticamente, tanto la línea de producción de las oraciones, como la formación de significados (en este caso, relacionados con el conflicto), en un proceso de generación y transformación continua135.
En este sentido, resulta útil añadir, como herramienta ulterior para el análisis del proceso de comunicación entre las partes, el concepto de Acción Comunicativa propuesto por Habermas, es decir, el de una acción orientada al entendimiento y al acuerdo.
Con esta perspectiva, intentaré observar empíricamente cómo el proceso de comunicación llega a configurar acuerdos en un trabajo de campo cuya unidad de
análisis será el intercambio comunicacional entre las partes.
Si la mediación es un proceso de comunicación en el que se producen acuerdos, esto es, nuevas configuraciones de sentido y, de allí, nuevos sistemas normativos a partir de la doble contingencia negativa (el conflicto), parecería razonable la afirmación de Bonafé-Schmitt, de que la mediación es una forma de regulación
social.
134 O, según las palabras del mismo Luhmann, que se regulan las “sorpresas” recíprocas. Cfr. LUHMANN, Niklas, “Il senso come concetto fondamentale della sociologia”, en: HABERMAS/ LUHMANN, Teoria della società o tecnologia sociale, cit., pp. 14-66
135 En el mismo sentido en el que Luhmann entiende la discusión como un sistema social que sirve como “aclaración de sentido”, incluso de pretensiones prácticas de validez. Cfr. LUHMANN, Niklas, “Argomentazioni teorico-sistemiche. Una réplica a Jürgen Habermas”, en: HABERMAS/ LUHMANN, Teoria della società o tecnologia sociale, cit., pp. 196-274
La tesis afirmativa será contrastada examinando la relación entre mediación y derecho, nuevamente, desde una perspectiva funcionalista, incluyendo como herramienta conceptual ulterior la noción de derecho reflexivo de Gunther Teubner. Es a la luz de los expuestos fundamentos teóricos que pretendo verificar mi tesis:
La mediación es un proceso de intercambio que puede dar lugar a fenómenos de regulación normativa autónoma, generando nuevos sistemas normativos a partir de la confrontación directa entre las partes en conflicto. Tal proceso constituye, al igual o más que el ordenamiento jurídico estatal, un medio funcionalmente adecuado de gobierno de la complejidad y posibilita el reconocimiento y el desarrollo de un pluralismo normativo para la gestión diferenciada del sistema social.