CHAPTER IV RESEARCH FINDINGS
CONCLUSIONS AND RECOMMENDATIONS Introduction
Este deber objetivo de cuidado se visualiza concretamente en la divergencia entre la conducta ostentada por el sujeto y la que debería haber tenido en virtud de ese deber de cuidado que, objetivamente, era necesario observar para evitar a pro- ducción del resultado.
12 Sobre la estructura de los tipos penales, vid. Vera toste, Yan, “Estructura de los tipos penales”, en Yan Vera toste, et al., Apuntes introductorios a la
asignatura de Derecho penal. Parte especial, 2ª ed., Editorial EMS, “Cmte.
Arides Estévez Sánchez”, La Habana, 2007, p. 6 y ss.
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Al Derecho penal también le interesa prohibir conductas que, si se realizan inobservando el cuidado debido o necesario, producen un resultado de lesión o puesta en peligro a bienes jurídico-penales. Aquí la desaprobación, como refiere Muñoz Conde,14 recae sobre la forma de realización de la conducta
o sobre la selección de los medios para realizarla. La finalidad del castigo de este tipo de conductas radica en motivar a los ciudadanos para que en su actuar cotidiano empleen el cuida- do debido a fin de evitar que se produzcan resultados lesivos para los bienes jurídico-penales, es decir, que sean prudentes. Como fuentes principales del deber de cuidado o prudencia encontramos las siguientes:
a) la normativa: en muchas ocasiones el deber de cuidado
estará taxativamente y legalmente descrito en una norma jurídica, por ejemplo, el Código de vialidad y tránsito, Ley no. 109, o en los protocolos de las distintas unidades hos- pitalarias.
b) lex artis: en otras ocasiones ese deber de cuidado no se
encuentra regulado en ninguna norma jurídica y entonces hay que acudir a las reglas de la experiencia en el ejercicio de una determinada profesión o área de esta, por ejemplo, la anestesiología dentro de la medicina.
c) el criterio del hombre medio: se defiende por la doctrina15
que en los casos en que no está regulado o se escapa a las reglas de la profesión un determinado comportamiento imprudente, debe recurrirse a un criterio que se base en el
hombre medio. Por ello se afirma que el cuidado objetivo
es un concepto “objetivo” y “normativo”. Objetivo porque
no le interesa en el caso concreto cuál fue el cuidado que aplicó o podía aplicar el sujeto, sino se enfoca en el análisis 14 Muñoz Conde, F. y M. García Arán, Derecho penal…, cit., pp. 286 y 287. 15 Ibidem.
del cuidado requerido en la vida de relación social respecto a la realización de una conducta determinada. Ello supone a su vez, un juicio normativo que surge al comparar la ac- tuación del sujeto en cuestión, con la que hubiese realizado un hombre razonable y prudente en esa misma situación. Ya algunos autores alemanes, como es el caso de Stra- tenwerth y Jakobs,16 rechazan esa postura por ser insatis-
factoria. Refiere el primero que la norma de cuidado debe lle- gar hasta el efectivo poder personal del autor, quien con mayor prudencia podía percibir el riesgo que el hombre medio no; actúa antijurídicamente al producir el resultado. El segundo añade a esta argumentación la fundamentación partiendo de la naturaleza de la norma, la cual resulta un imperativo dirigido a cada uno de los destinatarios, por lo que su límite se encuen- tra en el poder de cumplimiento del sujeto; por tanto, la norma de cuidado no puede ir más allá del poder del sujeto.
En España, Quintero Olivares17 es del criterio que es el juz-
gador, en el caso concreto, quien debe determinar si el sujeto vulneró o no el deber objetivo de cuidado, por lo que este ten- drá un carácter personal. Deben valorarse los deberes perso- nales de cuidado, donde entran las especiales capacidades o limitaciones del sujeto al que se juzga en relación con su personal capacidad de prevención y control del riesgo posible. Por su parte, Mir Puig,18 siguiendo un criterio dialéctico donde
no rechaza la postura del hombre medio, connota a su vez los elementos personales del sujeto que se juzga. Para ello ilustra con dos ejemplos:
a) El cirujano que deja de emplear su especial capacidad para practicar determinada técnica, no solo adquirida por 16 Mir Puig, S., Derecho penal…, cit., p. 288.
17 Quintero Olivares, Manual…, cit., p. 360. 18 Mir Puig, S., Derecho penal…, cit., pp. 288 y 289.
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aprendizaje, sino debido a su especial capacidad, y emplea solo la que el cirujano medio pueda realizar.
b) El cirujano especialmente dotado no estuvo, sin proponér- selo, a la altura de sus aptitudes y no se comportó mejor que cualquier cirujano.
En el primer caso no hay duda de la existencia de tipicidad, sin embargo, en el segundo resulta mucho más difícil determinar la existencia de una infracción de la norma de cuidado, ya que el hecho donde el sujeto tenga cualidad superior al hombre medio no basta para asegurar que en el momento concreto en que actuó se hallase por encima de este.
Para este autor las condiciones personales sobresalientes deben ser valoradas cuando existió la posibilidad de ser em- pleadas voluntariamente. Si pudiendo utilizarlas, cuando era necesario, el sujeto no lo hizo, este no aplicó el cuidado debido desde el prisma de un observador objetivo, ya que, con ese conocimiento de la posibilidad de su empleo, deben ser utili- zadas para evitar la lesión al bien jurídico. Sin embargo, en lo referente al poder excepcional no disponible a voluntad, la norma de cuidado no puede motivar a utilizarlo.
En cambio, la capacidad inferior del sujeto, no imaginable en una persona mentalmente normal (reflejos demasiado lentos, capacidad intelectual inferior entre otras), no puede excluir o disminuir la antijuricidad, sino solo la imputación personal de esta. Personalmente debe exigírsele el mismo grado de cui- dado objetivo al que se halla por debajo de la normalidad, solo que su conducta no puede considerarse prudente desde el prisma de un hombre diligente. La inferioridad anormal del sujeto determinará, no obstante, la exclusión o atenuación de imputación personal de la norma de cuidado.
Consideramos que el calificativo de objetivo viene dado porque el juicio de valoración recae en una tercera persona ajena al evento producido. Es el tribunal quien al valorar los elementos concurrentes determinará si el sujeto obró o no con prudencia
(juicio objetivo). Es a su vez personal, porque el objeto de esa valoración (también normativa) es la persona en concre- to y su especial capacidad para advertir el riesgo actual (ele- mento subjetivo). Tienen, por ende, relevancia, las especia- les condiciones personales, tanto excepcionales por exceso como por defecto, en la determinación de la vulneración de la norma de cuidado o en la atenuación del desvalor de la conducta en sí.
A este deber objetivo de cuidado o prudencia se le han distin- guido dos aspectos, el deber de cuidado interno y el externo:19
a) El deber de cuidado interno obliga a advertir la presencia
del peligro en su gravedad aproximada, como presupuesto de toda conducta prudente. Es a lo que Binding20 llama-
ba “deber de examen previo”. Justamente basados en la existencia de ese deber de advertir el peligro es que puede castigarse la imprudencia inconsciente o negligencia. b) El deber de cuidado externo implica el deber para el su-
jeto de comportarse externamente según el peligro previa- mente advertido. Este deber de cuidado externo solamente podrá imputarse en la imprudencia consciente y presenta tres manifestaciones principales:
I. El deber de omitir acciones peligrosas. Existen conductas que su peligrosidad es tan elevada, que no pueden ser realizadas sin que conlleve la lesión del deber objetivo de cuidado; por ejemplo, en los casos de falta de preparación
técnica para cierta actividad o impericia profesional. No
se trata aquí de la imprudencia del profesional, sino de la imprudencia profesional, en el sentido de la realización de determinadas conductas sin los conocimientos o cau- telas necesarios en el sector profesional a que pertenece el sujeto.
19 Jescheck, H.-H. y T. Weigend, Tratado de Derecho penal…, cit., p. 606 y ss. 20 Vid. Mir Puig, S., Derecho penal…, cit., pp. 285 y 286.
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II. El deber de preparación e información previa. Este es el deber que debe realizar el sujeto antes de cometer con- ductas riesgosas o que pudieran ser peligrosas y por tan- to se deben tomar medidas externas. Por ejemplo, antes de ordenar una operación, el médico debe examinar al paciente y ver su capacidad de resistencia para dicha in- tervención. Cuando se va a realizar una conducta cuyo riesgo para la producción de un resultado lesivo a bienes jurídico penales no se puede valorar, debe informarse; si no es posible o parece que no servirá para nada infor- marse, se debe abstener de realizar la conducta. Si un paciente comunica al médico que tiene “algo” en el cora- zón, es imprudente proceder a una anestesia general sin previo examen por un especialista. El médico que no está perfectamente al corriente del tratamiento de una dolencia debe informarse en la literatura científica especializada y confrontar con otros colegas de experiencia.
III. El deber de actuar prudente en situaciones peligrosas. El riesgo permitido posibilita la autorización de realización de comportamientos que generan situaciones de peligro. Aquí no rige el deber de omitir dichas conductas (por ejemplo, conducir), sino el deber de realizarlas con la máxima aten- ción, para evitar que el peligro se convierta en lesión. En este supuesto se dan los casos de provocación culpable
por emprendimiento o asunción.21 Por ejemplo, el conduc-
tor de un vehículo cuando se pone al volante pese a saber que ya no puede ver bien, su capacidad de reacción está sustancialmente disminuida por enfermedad o por edad, o está completamente agotado. También ocurre con los médicos, el cirujano que con un alto grado de agotamiento decide realizar una operación riesgosa.