Conclusions and perspectives

De acuerdo con el artículo 22 innumerado del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia Apremio personal.- “En caso de que el padre o madre incumplan el pago de dos o más pensiones alimenticias, la jueza o juez a petición de parte y previa constatación mediante la certificación de la respectiva entidad financiera, fijara la cantidad que debe pagarse y sin notificación previa dispondrá el apremio personal hasta por treinta días y la prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal se extenderá por 60 días más y hasta por un máximo de 180 días.

En la misma resolución en la que se da la privación de libertad, el juez/a ordenara el allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor, siempre y cuando preceda la declaración juramentada sobre el ocultamiento de los obligado/s, por parte de quien solicita dicha medida.”(Codigo Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2011)

El artículo precedente del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece que la falta de pago de dos o más pensiones genera un perjuicio jurídico, ya que implica que la autoridad judicial pueda adoptar medidas de carácter personal.

1.2.3.2 Del apremio personal a los obligados subsidiarios.

De acuerdo con el autor Juan Larrea Holguín en su tratado denominados “Nociones Preliminares del Derecho de Alimentos” “Para que los obligados subsidiarios adquieran esta obligación no consentida el juez deberá hacer un estudio socioeconómico de los responsables subsidiarios principales y obligados de cancelar las pensiones alimenticias que se adeuden por parte de los padres de los menores. El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece que: “El padre y la madre son los obligados principales a la prestación de alimentos, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad. En caso de: falta, ausencia, impedimento o insuficiencia de recursos de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la jueza o el juez ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los obligados subsidiarios.”(LARRE, Juan , 2012, pág. 78)

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Se hace primordial acoger la definición expresada por el tratadista Jorge Parra que manifiesta qué tipo de obligaciones recae sobre los obligados subsidiarios en el ca so de derechos de alimentos Se define entonces que en caso de ausencia, impedimento o insuficiencia de recursos, de los obligados principales (es decir el padre o la madre que no vivan con el niño), comprobado por el juez en materia de Niñez y Adolescencia, se ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los obligados subsidiarios. Para ello el juez deberá tomar en cuenta los limitantes de ingresos o capacidades de: los familiares que sufran una enfermedad catastrófica y/o discapacidad; de los que tengan más de 65 años de edad; de las condiciones de pobreza que tengan los obligados subsidiarios y que reciban el bono del gobierno; así como los gastos propios de su modo de vida y de los dependientes directos que tengan.”(PARRA, Jorge, 2008, pág. 145)

Ambos autores citados anteriormente coinciden en que la legislación de la Niñez y Adolescencia se deban establecer dentro de sus disposiciones jurídicas, tal como lo establece el autor antes citado dentro de la obligación alimenticia, el deudor principal constituye el padre o la madre del que no tuviera la patria potestad o el cuidado del niño o del menor, sin embargo se hace un alcance extensivo que en el caso de los mismos de no cumplir con esta obligación deberán los obligados subsidiarios que son los hermanos, padres y tíos, cumplir con la misma cada uno con un porcentaje de acuerdo a lo establecido por la autoridad judicial en base a la pensión fijada. Hay que considerar de que dentro de los obligados subsidiarios se encuentran personas de la tercera edad como son los abuelos los cuales pueden ser que por diferentes circunstancias sea que adolezcan de alguna enfermedad catastrófica o no tuvieran los recurso económicos necesario pueda cumplir con la obligación que ha sido encomendada por mandato de ley en caso de que el alimentante no pueda hacerlo.

1.2.3.3 Efectos jurídicos del apremio personal en los derechos de los obligados subsidiario.

Es importante considerar lo expuesto por el autor Cristóbal Ojeda sobre los derechos constitucionales de los obligados subsidiarios y manifiesta: “La determinación de que la pensión alimentos en caso de que el alimentante no pueda hacerlo sea cubiertas de forma proporcional por los obligados subsidiarios constituye una violación de derechos

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Constitucionales de los obligados subsidiarios, básicamente de los abuelos, porque en muchos de los casos son personas que no tienen los recursos necesarios para poder asumir estas obligaciones”, que debieron ser asumidos por los propios padres. Esta forma de hacer cumplir la Ley resulta una contradicción con las normas Constitucionales, la cual garantiza los derechos de las personas de la tercera edad o adultos mayores, que en algunos casos han ido a parar a la cárcel, destaca el profesional. Según la Constitución vigente, se garantiza que las personas mayores de 65 años tengan acceso a condiciones de vida dignas, equitativas e igualitarias al igual que el resto de ciudadanos del Ecuador, sin embargo, estos derechos serían violentados si los abuelos tienen que pagar las obligaciones de sus hijos y peor aún si son privados de su libertad” (OJEDA, Cristobal , 2009, pág. 134)

Es importante acogerse a lo expresado por el autor Gustavo Bossert manifiesta que en el reconocimiento de los derechos constitucionales de los obligados subsidiarios “Existen contradicciones entre lo que establece el Código Orgánico de la Niñez y la Constitución por un lado se reconoce a la figura jurídica del apremio personal para los obligados subsidiarios, sin embargo la Carta Magna sitúa a os adultos mayores en este caso los abuelos como un grupo social de atención prioritaria, es decir de que el Estado procure que sus derechos no sean vulnerados, procurando que tengan acceso a una vida digna y equitativa con el resto de ciudadanos, pero este precepto jurídico queda sin efecto en el momento que los mismo son privados de su libertad por no cumplir obligaciones jurídicas que no les corresponden directamente.”(BOSSERT, 2007)

Los autores antes mencionados exponen la importancia del respeto de los derechos constitucionales de los obligados subsidiarios ya que establecen que la obligación se haga extensiva a familiares consanguíneos, creándose de esta manera la obligación subsidiaria en la cual se dispone inclusive la prisión en contra de los llamados Obligados Subsidiarios, mediante apremio personal, no es otra cosa que la privación de la libertad de personas ajenas a esta prestación de pensión alimenticia, acarreando un problema de causalidad, la cual debe señalar una limitación a la responsabilidad congruente con el principio de culpabilidad, es decir que si no existe delito mal puede aplicarse una pena. Cabe recalcar que a partir del reconocimiento de la obligación subsidiaria dentro de la legislación ecuatoriana en lo que respecta al pago de pensiones alimenticias, se violentan principios constitucionales, legales y reconocimiento de convenios internacionales, en los cuales claramente se encuentran establecidos el respeto a los derechos de todas las personas entre

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ellas de la vida, libertad, patrimoniales, integridad, seguridad jurídica y tutela judicial, por lo que se considera necesario y urgente la reforma del artículo innumerado 5 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, suprimiendo a los obligados subsidiarios como son los: Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años; y los tíos/as; y añadiendo al numeral 1 del artículo innumerado 5, la prohibición expresa de dictar apremio personal en contra de los abuelos y abuelas.

1.2.3.4 De la sustitución del apremio personal a lo obligados subsidiarios.

Para el jurista Hugo Sandoval en su obra titulada "La familia y el derecho de Familia" “Los efectos de las Reformas realizadas a lo que fue el Código de Menores y en la actualidad se encuentra en vigencia el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, desde el 3 de enero del año dos mil tres, en la cual se reconoce a los obligados subsidiarios; posterior a ello se reforma el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y que se encuentra en vigencia desde el 28 de julio del 2009 publicado en el Registro Oficial N. 643, generando obligación extensiva a familiares consanguíneos, creándose de esta manera la obligación subsidiaria en la cual se dispone inclusive la prisión en contra de los llamados Obligados Subsidiarios, mediante apremio personal, que no es otra cosa que la privación de la libertad de personas ajenas a esta prestación de pensión alimenticia, acarreando un problema de causalidad, la cual debe señalar una limitación a la responsabilidad congruente con el principio de culpabilidad, es decir que si no existe delito mal puede aplicarse una pena.” (SANDOVAL, Hugo, 2009, pág. 89)

De igual modo es necesario considerar lo expresado por el tratadista Alban Escobar sobre lo fundamental de sustituir el apremio personal de los obligado subsidiarios: “Si la prisión de los padres antedichos, en el supuesto referido, pero, la prisión de los abuelos, los tíos y los hermanos de los titulares de los alimentos respectivos, que el Código mencionado califica como “obligados subsidiarios”, es una idiotez colosal, porque las sanciones de privación de la libertad dejaron de ser endosables hace muchísimos años, como lo demuestra la mayoría de las Constituciones ecuatorianas del siglo XIX, que se cansaron de decir que “ninguna pena afectará a otro que al culpado”(ESCOBAR, Fernando, 2013, pág. 90)

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Cabe recalcar que a partir del reconocimiento de los obligación subsidiaria dentro de la legislación ecuatoriana en lo que respecta al pago de pensiones alimenticias, se violentan principios constitucionales, legales y reconocimiento de convenios internacionales, en los cuales claramente se encuentran prescritos el respeto a los derechos de todas las personas entre ellas de la vida, libertad, patrimoniales, integridad, seguridad jurídica y tutela judicial, por lo que se considera necesario y urgente la reforma del artículo enumerado 5 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, suprimiendo a los obligados subsidiarios como son los: Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años; y los tíos/as; y añadiendo al numeral 1 del artículo enumerado 5, la prohibición expresa de dictar apremio personal en contra de los abuelos y abuelas. Por su parte del autor Alban Escobar manifiesta que es un absurdo jurídico considerar que los obligados subsidiarios a quienes la consecuencia jurídica directamente no les afecta no sean cohibidos mediante mediadas de carácter coercitivos como es el caso del apremio personal, ya que las penas no son endosables sino que únicamente afecta a la persona que infringe la ley o la normativa jurídica prestablecida, en el presenta caso el alimentante.