En acápite anterior, tuve oportunidad de analizar que la facultad potestativa de la Superintendencia de Industria y Comercio para autorizar u objetar las operaciones de integraciones empresariales, indistintamente de que se acrediten eficiencias trasladables a los consumidores, se aviene a nuestro marco constitucional y legal, bajo el entendido de que ello era propio del modelo de economía social de mercado que subyace a las políticas de intervención del Estado en la economía.
Sin embargo, en atención a que el ejercicio de las facultades discrecionales debe atender a los principios de la función administrativa y que, en todo caso, no deben afectar ostensiblemente la seguridad jurídica y el principio de previsibilidad del derecho, es pertinente que la autoridad de competencia incluya en la guía de integraciones empresariales los criterios y principios que enmarcan esta competencia de naturaleza facultativa, a título enunciativo y no taxativo, de suerte que puedan ser conocidos expresamente por los interesados en desarrollar este tipo de operaciones.
En relación con el ejercicio de esta competencia, vale la pena precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, existen potestades regladas y discrecionales, siendo las primeras, aquellas en las que se presenta una simple aplicación estricta de la norma jurídica y las segundas, las que implican libertad para adoptar una u otra decisión por parte de la autoridad pública, en los casos en que la conducta no está determinada previamente en la norma145.
Las facultades potestativas o discrecionales constituyen herramientas jurídicas necesarias en determinadas situaciones para obtener una buena administración pública, en la medida en que, a diferencia de lo que ocurre en las competencias regladas en las que la ley define en forma expresa las medidas que deben adoptarse ante ciertas situaciones de hecho, aquéllas le permiten a los funcionarios decidir, bajo alternativas de ponderación, lo que
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corresponda hacer ante una situación dada, con lo que la autoridad administrativa puede apreciar la oportunidad y conveniencia de la acción que la ley le permite ejecutar146.
La Corte Constitucional, en todo caso, ha sido clara al señalar que las facultades discrecionales no son absolutas sino relativas, en la medida en que están sujetas a los límites establecidos en la Constitución Política, con lo que, su ejercicio debe atender a los fines del Estado y ser concordante con los hechos que le sirven de fundamento, de manera que se excluya la arbitrariedad y el capricho en la actuación administrativa147.
Lo anterior se desprende del contenido del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (que recoge lo que disponía el artículo 36 del anterior Código Contencioso Administrativo), en los siguientes términos: “Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Conforme a lo anterior, la distinción entre el ejercicio arbitrario y discrecional de las competencias asignadas a las autoridades públicas radica en que el primero consulta exclusivamente el capricho individual de quien ostenta la potestad sin observancia de la ley, mientras que el segundo, implica una sujeción a la Constitución y a la ley, con el fin de dar cumplimiento a los fines y principios del Estado Social de Derecho y de garantizar la efectividad de los derechos y garantías consagrados en la Carta Política148.
De esta forma, con el fin de que la competencia definida en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, bajo la fórmula “podrá no objetar”, no se desarrolle bajo la modalidad de discrecionalidad absoluta, la cual resulta incompatible con nuestro Estado de Derecho, sino que se ejerza conforme a la discrecionalidad relativa definida en la ley y en la jurisprudencia constitucional y administrativa, es necesario que la Superintendencia de Industria y Comercio defina en la guía de análisis de integraciones empresariales los criterios que se tendrán en cuenta para objetar la operación proyectada indistintamente de que se acrediten las eficiencias en los términos exigidos, los cuales deberán ser adecuados a los fines de la norma y proporcionales a los hechos que le sirven de causa, a la vez que deberá motivar expresamente la decisión que adopte en el marco del ejercicio de tal potestad.
146
Corte Constitucional, Sentencia C-144 de 2009.
147
Corte Constitucional, Sentencia T-967 de 2001.
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La necesidad de que se incluya en la guía de análisis de integraciones empresariales los criterios y principios que enmarcarían la facultad potestativa que le otorga la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, corresponde al deber de garantizar la seguridad y certeza jurídicas, así como la previsibilidad del derecho, de manera que, sin que la competencia deje de ser discrecional, resulta necesario que se ponga en conocimiento de los interesados en adelantar una integración empresarial cuya prosperidad dependa de la invocación de la excepción de eficiencia, cuáles son los principios orientadores que puedan conducir a la autoridad de competencia a negar la operación proyectada, incluso en el caso de que se acredite el cumplimiento del principio de eficiencia en los términos establecidos en la ley.
Se reitera que no se trata de fijar parámetros estrictos que limiten la discrecionalidad de que fue dotada la autoridad administrativa por disposición legal expresa, sino de fijar de forma previa y clara los criterios que servirían de base para realizar el análisis de adecuación y ponderación de que trata el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En cuanto a la adecuación de la decisión de la autoridad de competencia con los fines de la norma, cobra relevancia el análisis desplegado en acápites precedentes de este documento, en los que se desentrañó la finalidad y el modelo económico ínsito a la figura de la excepción de eficiencia, de manera que la Superintendencia debe poner de presente los principios que involucrará en su análisis sobre la conveniencia y oportunidad de la objeción a una integración empresarial.
Nótese que, de acuerdo con las normas de competencia, los fines de esta rama del derecho que se erige en instrumento de intervención del Estado en la economía, se contraen a la garantía de la libertad de concurrencia, la eficiencia y los derechos de los consumidores, pero que de conformidad con el modelo de economía social de mercado, los principios se extienden a la prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la equidad, por lo que el ejercicio de la competencia discrecional para objetar o autorizar la integración empresarial debe atender también estos fines.
Puede decirse, igualmente que el análisis de la excepción de eficiencia ya comporta la garantía de la eficiencia y la protección de los consumidores, toda vez que, según exige la norma que consagra esa excepción, quienes intervienen en la integración deben demostrar que al margen de que haya efectos lesivos para la competencia, se generarán efectos benéficos para los consumidores. Por consiguiente, no sería posible que la Superintendencia de Industria y Comercio objetara una integración empresarial en la que se
ha invocado y acreditado la excepción de eficiencia, con base en consideraciones de eficiencia de la economía o de protección al consumidor.
Quedan entonces, consideraciones concurrenciales, de interés público, redistributivos o de equidad, entre otras, como alternativas para que, indistintamente de que se acrediten eficiencias en los términos legales, la autoridad considere necesario objetar la integración empresarial. Si bien, las alternativas no se limitan a estas opciones, resulta necesario que la Superintendencia de Industria y Comercio incluya en la Guía de Análisis de Integraciones Empresariales, una revisión de estas y otras razones que podrían enervar la excepción de eficiencia y preservar la competencia de la Administración de negar la integración empresarial.
Indistintamente de que se ha sostenido a lo largo de este documento que la preservación de la facultad con la que cuenta la autoridad de competencia para negar una integración empresarial aunque los interesados invoquen exitosamente la excepción de eficiencia, se acompasa con los principios de la economía social de mercado, vale la pena anotar que esa posibilidad, en todo caso, es un claro desincentivo para los interesados en acometer un proyecto de integración empresarial, toda vez que indistintamente de los esfuerzos probatorios en los que incurran y del éxito de la acreditación del beneficio total que trae para el mercado relevante el proyecto informado a la Superintendencia de Industria y Comercio, pueden obtener como respuesta la objeción a la operación.
De igual forma, la posibilidad de que la operación se objete al margen de sus eficiencias demostradas, genera ciertas dudas sobre la seguridad jurídica con que cuentan los interesados y respecto de la utilidad práctica de la medida, razones que conducen a insistir en que la autoridad de competencia fije ex ante los criterios y parámetros que utilizará para enervar la excepción de eficiencia.