En la doctrina penal se ha discutido, aunque escasamente, la cuestión de cuál es la naturaleza jurídico-penal del requisito de la procedencia delictiva de los bienes sometidos a un proceso de lavado. En disputa se encuentran dos posiciones: los que sostienen que se trata de un elemento del tipo y los que afirman que es una condición objetiva de punibilidad28. Esta discusión no es baladí, pues, si se sigue el estándar
de interpretación imperante de ambas categorías, su consideración como elemento típico requerirá que sea abarcado por el dolo del autor, mientras que si se trata de una condición objetiva de punibilidad, entonces bastará con su sola constatación objetiva para autorizar la imposición de la sanción penal. En consecuencia, una toma de posición al respecto tiene incidencias prácticas muy importantes en cuanto a los criterios de imputación del delito.
Si se sigue la consideración genotípica de las condiciones objetivas de punibilidad, habría que concluir que el requisito de la procedencia delic- tiva no puede ser calificado de una condición objetiva de punibilidad, pues no es una consecuencia objetiva producida por el delito de lavado de activos, sino, más bien, una condición precedente. Por lo tanto, el requisito de la procedencia delictiva de los activos no se ajustaría a la naturaleza de una condición objetiva de punibilidad, la que, como se ha dicho, debe estar referida a una situación posterior al delito que le da especial gravedad. El razonamiento precedente no es, sin embargo, del todo concluyente. Si lo que se tiene en cuenta no es el momento de aparición de la condición objetiva de punibilidad, sino su función dogmá- tica de limitar las sanciones penales a casos que tienen un plus de gravedad, entonces la exigencia de la procedencia delictiva de los bienes lavados podrá corresponderse con el sentido dogmático de las condi- ciones objetivas de punibilidad. Por lo tanto, la objeción que usualmente se ha alegado para negarle el carácter de una condición objetiva de puni- bilidad se sustentaría en un simple aspecto temporal, lo que, dado su carácter estrictamente empírico o accidental, no parece ser un argu- mento normativamente convincente.
28 Vid., sobre esta discusión, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capita-
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Otro sector de la doctrina penal sostiene que el requisito de la proce- dencia delictiva de los activos es un elemento típico, para ser más exactos, un elemento normativo del tipo29. Y es normativo, porque resulta nece-
sario valorar jurídicamente los activos en relación a si su fuente es un hecho constitutivo de delito conforme a la legislación penal30. Con esta
exigencia típica, el legislador habría tomado la decisión de limitar la rele- vancia penal a los actos de lavado de bienes de procedencia delictiva, radicando el desvalor penal en la direccionalidad de la conducta a dar apariencia de legitimidad a capitales de procedencia delictiva. La comprensión precedente exigiría que el conocimiento del autor, con el que se sustenta el dolo, abarque la procedencia delictiva de los bienes31,
siendo esta exigencia de conocimiento más intensa si, como sucedía en la regulación nacional anterior y sucede aún en otras legislaciones penales, la procedencia delictiva no es respecto a cualquier delito, sino a ciertos delitos, pues en estos casos el conocimiento tendría que abarcar la clase de delito del delito fuente32. Si el autor no conociese dicha parti-
cularidad del delito fuente, entonces podrían plantearse diversas cues- tiones en relación con las figuras del dolo eventual, el error y también la tentativa, con las que cabría discutir la posibilidad de sancionarlo igual- mente. La consideración del delito previo como un elemento normativo del tipo influye también en el hecho de que, como sucede con la legisla- ción penal peruana, exista una agravación de la pena por lavar activos que proceden de ciertos delitos especialmente graves. Dado que el dolo debe abarcar no sólo los elementos constitutivos del tipo básico, sino también las circunstancias objetivas de la agravación, no podrá agravarse 29 Así, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 366; HERNÁNDEZ
BASUALTO, «El delito de lavado de dinero», Informe elaborado a pedido de La Unidad Especializada de Lavado de Dinero y Delitos Económicos de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público de Chile, Noviembre de 2004, p. 2.
30 Vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 2000, p. 267. 31 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 356; CAPARRóS,
Fabián, El delito de blanqueo de capitales, p. 328. Al respecto, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.267 y s., precisa que, al tratarse de un elemento normativo del tipo, no se requiere una subsunción jurídica exacta del hecho delictivo fuente de los activos, sino una valoración en la esfera del profano de la incidencia delictiva del hecho generador de la ganancia.
32 Así, en relación con la regulación penal anterior, GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de
lavado de activos, p. 98 y s. Igualmente en la legislación alemana, ALTENHAIN, Nomoskommentar StGB, § 261, n.m. 132.
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la pena si es que no se le puede imputar al autor el conocimiento de que los activos que ha legitimado proceden de los delitos que generan la agravación de la pena.
Tal y como están estructurados los tipos penales en la Ley contra el lavado de activos, puede concluirse válidamente que la procedencia delictiva de los activos constituye un elemento normativo del tipo, por lo que el autor del delito debe conocer este aspecto del hecho. Dado que la regulación del lavado de activos admite la posibilidad de realización de este delito en relación con cualquier delito que genere ganancias ilegales, el conocimiento del autor no requiere un nivel de precisión sobre la clase de delito que genera las ganancias que son objeto de lavado. Tal como lo dice el Acuerdo Plenario N° 03-2010, punto 18, resulta suficiente reco- nocer que los activos proceden, en general, de una actuación delictiva33.
La situación cambia cuando la pena por el delito de lavado de activos se agrava por proceder los activos de delitos especialmente graves, tal como lo establece el artículo 4, segundo párrafo de la Ley contra el lavado de activos. En este caso, la procedencia delictiva específica es un elemento del tipo penal agravado que debe ser abarcado necesariamente por el dolo del autor34. De lo contrario, se caería en supuestos de responsabi-
lidad penal por circunstancias puramente objetivas, lo que contrariaría el tenor del artículo 14 del CP. Por lo tanto, para aplicar la pena agravada, el autor del delito debe conocer que los activos que está sometiendo a proceso de legitimación aparente provienen de los delitos de minería ilegal, narcotráfico, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas. 2.3. El alcance del término “actividades criminales”
Precisado el universo de delitos cuyas ganancias pueden ser objeto material del delito de lavado de activos, resulta necesario entrar a deter- minar cuál es el alcance que tiene el término “actividades criminales” con el que se califica al delito previo. Del tenor utilizado por el texto legal podría deducirse que la conducta delictiva generadora de las ganancias debe ser punible, lo que exigiría su tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Pese a la particular situación de la legisla- ción nacional, debe seguirse el parecer doctrinal dominante que 33 En este sentido, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 153.
34 Así, en relación a la regulación penal anterior, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de
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entiende el delito previo en un sentido limitado, esto es, que sólo será necesario que la conducta previa que genera los activos maculados sea típica y antijurídica35, pues la ilegitimidad de la adquisición de las
ganancias se sustenta únicamente en la antijuridicidad de la conducta que las genera. En consecuencia, si al autor del delito previo no se le castiga por alguna causa de exclusión de la culpabilidad, por una causa de exclusión de la punibilidad (prescripción del delito) o por la falta de un condición de procedibilidad (un informe técnico), esta situación no afectará la responsabilidad penal del que procede a lavar las ganancias provenientes del injusto penal previamente cometido. En cuanto al grado de ejecución del delito previo, el término conducta punible se satisface con la tentativa del delito e incluso con los actos preparatorios punibles. Si la ejecución de un delito o la realización de actos prepara- torios punibles originan bienes ilegítimos a favor de los intervinientes en el delito, los actos dirigidos posteriormente a darles apariencia de legitimidad configurarán, sin ningún inconveniente, un delito de lavado de activos36.
Un tema discutido es qué sucede si al momento de juzgar el delito de lavado de activos, el delito previo deja de ser punible por una modificación legislativa posterior. La doctrina penal entiende que tampoco debe ser punible el lavado de activos, dado que se pondría injustificadamente en una mejor posición al autor del delito previo (que quedaría sin pena) frente al autor del lavado de activos37. Este argumento se sustenta, sin
embargo, en un criterio casual, pues puede ser que el autor del delito previo haya sido condenado y la modificación se produzca luego de haber cumplido toda o parte de su pena. En este caso, dejar sin pena al autor del lavado de activos sería ponerlo en una mejor posición que al autor del delito previo. A mi entender, los activos no abandonan su procedencia delictiva por una despenalización posterior del delito que
35 Vid., así, kINDHäUSER, LPk-StGB, § 261, n.m. 3; ALTENHAIN, Nomoskommentar
StGB, § 261, n.m. 31; BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 263; ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 198 y ss.; CAPARRóS, Fabián, El delito de blanqueo de capitales, p. 291
36 De similar opinión, ALTENHAIN, Nomoskommentar StGB, § 261, n.m. 30; blanco cordero,
El delito de blanqueo de capitales, p. 264 y s.; CAPARRóS, Fabián, El delito de blanqueo de capitales, p. 389. No incluye los actos preparatorios punibles, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.197.
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los generó, por lo que no debería haber ningún inconveniente para castigar los actos que apuntan a darle una legitimidad de la que carecen. 2.4. La extraterritorialidad del delito previo
Dado el carácter transnacional del delito de lavado de activos, se presenta como una cuestión de necesaria dilucidación si el delito previo que genera las ganancias ilícitas puede haberse cometido en el extranjero. En ciertos países se cuenta con una disposición específica al respecto, tal como sucede con el Código penal argentino, en cuyo artículo 279 inciso 4 se autoriza la aplicación del tipo penal de lavado activos también a los casos en los que el delito precedente haya sido realizado en el extran- jero38, el cuarto párrafo del artículo 301 del Código penal español que
establece que el autor del delito de blanqueo de capitales será también castigado cuando el delito del que proceden los bienes se ha realizado total o parcialmente en el extranjero39, o el § 261, Abs. 2, Nr. 8 StGB que
incluye como delito previo el cometido en el extranjero siempre que esté sancionado penalmente en el lugar de comisión40. Igualmente la Conven-
ción de Palermo en el artículo 6.2. c) admite la extraterritorialidad del delito precedente. En nuestro Derecho positivo, aun cuando no exista una disposición explícita como las mencionadas, se puede llegar a una conclusión similar, en la medida que la Ley contra el lavado de activos castiga también la acción de “ingresar al país” los activos maculados (artículo 3 de la D. Leg. Nº 1106), lo que presupone lógicamente que la fuente de dichos activos esté situada en el extranjero.
Un aspecto sobre el que calla absolutamente la legislación nacional es la necesidad de que, como lo establece la Convención de Palermo o la legislación penal alemana, el delito previo cometido en el extranjero cuente con una doble incriminación, es decir, que sea delito tanto en el país donde se cometió, como en el país donde se procede a lavar los activos generados por el delito. En la doctrina española se afirma que, aun cuando la legislación penal no requiera expresamente la doble incri- minación, resulta igualmente exigible para castigar el lavado de activos procedentes de un delito cometido en el extranjero41, pues de no hacerlo
38 Vid., DURRIEU, El lavado de dinero en la Argentina, p. 139 y s.
39 Vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 194. 40 Vid., ALTENHAIN, Nomoskommentar StGB, § 261, n.m. 45.
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se caería en serios problemas prácticos para la persecución penal42. Lo
que no resulta necesario es que el lavado de activos sea un delito en el país en donde se cometió el delito previo43. A estas mismas conclusiones
cabe llegar desde el Derecho penal peruano44.
Resulta permitente precisar que, tal como lo ha sostenido el GAFI, la doble incriminación se cumple únicamente con que el hecho generador de las ganancias sea delito en el lugar de comisión y en el lugar del lavado de los activos, sin que se requiera que el delito fuente cometido en el extranjero sea, en dicho país, un delito previo respecto del delito de lavado de activos45. Para que los activos sean susceptibles de ser lavados
de forma penalmente relevante, el delito que los genera debe ser un delito previo únicamente en el lugar en que se realiza su lavado.
2.5. La prueba del delito previo: la autonomía del delito