Constraints in the system of quality assurance for export

Son pocos los autores que defiende una causa de justificación de estado de necesidad en casos de conflicto de conciencia, aunque como veremos más abajo, la jurisprudencia si bien también la ha rechazado de plano, en algunos casos concretos la ha aceptado.

De los que abogan por la contemplación de una causa de justificación, ROMEO CASABONA363 opina que puede aplicarse una disminución de lo injusto por la ponderación del art. 16 CE (libertad ideológica y religiosa) y el deber de actuar en los delitos de omisión como ejercicio legítimo de un derecho (causa de justificación). La conducta del insumiso es omisiva genuinamente, según estima el autor citado364.

Con otra fundamentación, BAUCELLS propone otros dos casos diferenciados en su tratamiento: incumplimientos colectivos y los que afectan materialmente a un bien jurídico. Acepta un tratamiento justificante por disminución del desvalor de la acción y del resultado en relación al menor quebrantamiento de los derechos de los demás, la dignidad, y los valores del ordenamiento365 que ampara incluso las eximentes incompletas de estado de necesidad y la analógica366. En los casos de incumplimiento de deberes contra bienes jurídicos colectivos, la objeción de conciencia cuando actúe conformando la conducta a otra alternativa legal permiten la justificación penal al no afectar a los valores del ordenamiento, esto según un criterio de ponderación de intereses367, mientras que cuando se lesione –materialmente– un bien jurídico, según los casos también, se permitirá una justificación penal, por ejemplo en los casos de la interrupción de una trasfusión de sangre mediante la retirada del catéter causando la muerte porque con tal conducta está obrando conforme a la libertad de conciencia de la víctima.

363 _R

OMEO CASABONA, CMª., «El derecho a la objeción de conciencia», op. cit., pp. 1311, 1319, 1325 y 1326.

364 _R

OMEO CASABONA, CMª, El derecho y la Bioética ante los límites, op. cit., p. 126.

365

BAUCELLSI LLADÓS, J., La delincuencia por convicción, op. cit., pp. 214 y ss. y pp. 414 y 415.

366 _I

D., ibidem, op. cit., p. 420.

367 _I

131 De lo anterior extrae BAUCELLS dos tipos de causas de justificación. Una basada en un derecho objetivo368 referida a la salvaguarda de la libertad de conciencia mediante la aplicación de un estado de necesidad justificante (20.5º CP), y otra mediante la salvaguarda de un derecho subjetivo como ejercicio legítimo de un derecho369 del art. 20.7º CP dentro de una debida ponderación de intereses370: «por ejemplo, del ejercicio del derecho a la objeción de conciencia al servicio militar según procedimiento previsto»371. Pero en algunos casos, dichos intereses no tienen tal efecto justificante, porque no están contemplados en el Código penal. Por eso el citado autor apela a la meritada distinción entre incumplimiento de deberes que afectan al colectivo y los que afectan a un bien jurídico protegido por el Código penal. Los primeros, al referirse a delitos de deber, no permiten la justificación como ejercicio legítimo de un derecho, a diferencia de los segundos, pero sí en algunos casos el estado de necesidad justificante372. No obstante, BAUCELLS defiende un error de prohibición fundamentado en que algunos desconocimientos inevitables proceden de la inexigibilidad del conocimiento.

También TAMARIT SUMALLA373 apuesta por el estado de necesidad justificante en la autoría de conciencia, pero en la causa incompleta de la atenuante analógica en relación con el 1º requisito del estado de necesidad. En otros casos propone la justificación en el caso de que no se ponga en peligro el bien jurídico como en el abandono de la mesa electoral. Otros autores, como RUIZ MIGUEL374, siguen este criterio de la falta de lesión o peligrosidad para el bien jurídico.

Más recientemente, LUZÓN PEÑA ha llegado a la misma conclusión. Considera que la actuación de conciencia estaría justificada en los delitos omisivos por razón del ejercicio de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos de la libertad de conciencia o de objeción de conciencia. Argumenta que tales derechos tienen admisión y regulación legal expresa en el art. 30.2 CE como en los anteriores supuestos del servicio militar375, otras veces con final reconocimiento legal como en los casos de objeción de conciencia al aborto aunque «ciertamente parcial y restringida, pues no se extiende al médico-sanitario que se niegue a dar información u otra ayuda indirecta a la práctica del aborto ni tampoco al personal farmacéutico

368

ID., ibidem, op. cit., pp. 156 y ss. y p. 416. En sentido similar MARTÍNEZ-TORRÓN, J., «Ley del jurado y objeción de conciencia», REDC, 48, 1996, pp. 124 y ss. y 137 y ss.

369 _B

AUCELLSI LLADÓS, J., La delincuencia por convicción, op. cit., pp. 155 y ss. y p. 416.

370 _{Críticamente J}

ERICÓ OJER, L., El conflicto de conciencia, op. cit., p. 330, entiende que la ubicación en la antijuricidad es incorrecta y que la culpabilidad ofrece más posibilidades de tratamiento.

371 _B

AUCELLSI LLADÓS, J., La delincuencia por convicción, op. cit., p. 185.

372 _I

D., ibidem, op. cit., pp. 417.

373 _T

AMARIT SUMALLA, JMª., La libertad ideológica, op. cit., pp. 416 y 438 ss; ID., La objeción de conciencia, op. cit., p. 4 y 40.

374

RUIZ MIGUEL, A., «La objeción de conciencia», op. cit., p. 117.

375 _L

UZÓN PEÑA, D-M., «Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción», InDret., 1/2013, p. 5.

132 en relación con la dispensación de medicamentos abortivos»376, salvo que exista una negativa al aborto que por otro lado incurriría no ya en el art. 196 CP sino en el art. 412 CP377. En otros supuestos reconoce su admisión utilizando el criterio de una ponderación de intereses (se refiere a los casos de negativa a mesas electorales, objeción fiscal en gastos militares, a formar parte del Tribunal del Jurado, negativa de Jueces y Funcionarios a alguna obligación como la autorización del matrimonio homosexual378).

En tal sentido, LUZÓN PEÑA reconoce que la regulación específica de la objeción de conciencia no limita una aplicación más general de la objeción de conciencia en el art. 16 CE aunque con las limitaciones del orden público como «orden del conjunto de valores jurídicos», que el art. 3.1 de la LOLR también establece379, se requiere una ponderación de intereses en el conflicto en relación a intereses jurídicamente superiores, lo que depende de las circunstancias380. Por tal motivo, admite la justificación en delitos de omisión propia siempre que no afecte a bienes jurídico como la vida y la integridad381 ni cuando pesa más la actuación exigida que la salvaguarda de la libertad de conciencia382. De esta manera, no admite la objeción de conciencia en los de delitos comisión, y esto es porque considera que en los delitos de omisión se criminalizan hechos «mucho menos graves» pues «sólo implican la no realización de actividades positivas de prestación o fomento» en relación a bienes jurídicos, lo que justifica, según su criterio, la ponderación a favor de la libertad de conciencia383, mientras que en los segundos, los delitos de comisión, se atacan bienes jurídicos ajenos y en los que se crea un cambio de situación, como sería el caso de impedir activamente una trasfusión de sangre. Esta opinión la fundamenta no sólo por la posición de garante, sino también porque se impide un curso causal salvador384 que infringe deberes de abstención. No obstante, admite la aplicación de una causa de exculpación basada en la inexigibilidad de otra conducta en casos de conflicto extremo385.

No podemos en este punto estar de acuerdo con LUZÓN PEÑA, por entender que discrimina la atención o la exención de la responsabilidad penal en el mero argumento de la forma de comisión y en los bienes jurídicos en juego, como si la forma de comisión fuera el coto privado de unas

376 _I

D., ibidem, op. cit., p. 6.

377 _I

D., ibidem, op. cit., p. 9.

378

ID., ibidem, op. cit., p. 10.

379 _I

D., ibidem, op. cit., p. 6.

380 _I

D., ibidem, op. cit., p. 7.

381 _I

D., ibidem, op. cit., p. 8.

382 _I

D., ibidem, op. cit., p. 11.

383

ID., ibidem, op. cit., p. 7.

384 _I

D., ibidem, op. cit., p. 8.

385 _I

133 causas de atenuación o de exención particularmente designada en cada supuesto, pero es que además su consideración de atender a los bienes jurídicos tampoco excluye per se la posibilidad de apreciar una causa privilegiante o exonerante, salvo que interpretemos que los bienes jurídicos son la exclusiva función que tiene la norma penal de protección.

Otros autores, como SHULTE y TRÄGER386, en su día admitieron una causa de justificación sustentada en el estado de necesidad justificante. El fundamento que encontraron, en esencia, es la evitación por el objetor de conciencia o autor de conciencia de un peligro de un bien jurídico propio o de tercero, en este caso la libertad de conciencia, como mal grave que se representa de forma inevitable sin una lesión supuestamente menor de otro bien jurídico. Dicha amenaza es absoluta, no existe otra manera de evitar la lesión de la conciencia sino es quebrantando la norma, no hay otra «alternativa», por eso, ni rechazan ni niegan la vigencia de la obligatoriedad del deber jurídico o la norma. Este tipo de autor rechaza adecuar su comportamiento a los dictados de la norma por motivos de conciencia, de lo que deviene –como afirma FLORES MENDOZA– otorgándoles en parte la razón- que la amenaza del mal no es ajena al objetor sino que procede de él mismo, su origen es de procedencia endógena como en el síndrome de abstinencia por drogas o alcohol, o en las enfermedades terminales, por lo que «el deber jurídico- penal que desobedece es exactamente el mismo, cuya obediencia rechaza su conciencia»387. Así las cosas, y siguiendo al autor citado, quien rechaza un tratamiento médico, una trasfusión, no está obrando mediante una causa de justificación de estado de necesidad, el comportamiento es conforme a Derecho, es atípico, es decir, no existe la amenaza de un mal en sentido jurídico, en todo caso, sería un mal subjetivamente apreciado por el sujeto, nada más388.

En sentido similar, SÍLVA DÍAS389, amparándose en el art. 41.6 de la Constitución portuguesa sobre el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar considera que el reconocimiento legal de una «alternativa» no puede significar en caso de incumplimiento un peor trato jurídico que antes de la regulación de la alternativa legal.

386 _{Vid. F}

LORES MENDOZA, F., Objeción de conciencia, op. cit., p. 180 (SHULTE Reiner / TRÄGER Ernst, «Gewissen im Strafprozess. Eine Rehtsprechungübersicht», 25 Jahre Bundesgerichtstshof, coord. Gerda Krüger- Nieland, C.H. Beck, München, 1975, p. 263).

387 _F

LORES MENDOZA, F., Objeción de conciencia, op. cit., pp. 172 y 173.

388

ID., ibidem, op. cit., pp. 175.

389 _S

ÍLVA DÍAS, Augusta, A relevância jurídico-penal das decisoes de consciência, Livraria Almedina, Coimbra, 1986, pp. 109 y ss.

134 Vemos claramente que la mayoría de la doctrina que aboga por una causa de justificación en la autoría de conciencia la fundamentan por la apreciación del «principio de ponderación de intereses»390, y en otros casos en la relevancia de un comportamiento alternativo.

La crítica391 a la apreciación de un estado de necesidad justificante a causa de la presión psicológica en los conflictos de conciencia defiende que precisamente dicha presión, al ser externa, afecta al instinto propio de conversación vital, lo que excluye el conflicto de conciencia, es decir, no constituye un mal en sentido jurídico la perdida de la vida «eterna» por lo que si bien la presión psicológica puede ser lo suficientemente intensa para concebir que existe una situación de necesidad, no así la disminución del injusto al faltar la afección al bien jurídico de la vida física. Pero claro, lo que se plantea es que la afección pueda ser a la integridad psíquica como derecho y bien jurídico.

También JERICÓ392, a pesar de reconocer que en los conflictos de conciencia «el cumplimiento del deber jurídico ocasiona en el sujeto afectado un peligro o bien para su propia personalidad y dignidad», concluye que desde una perspectiva objetiva, un hombre medio ideal en una situación similar no consideraría que el peligro «sea de tanta intensidad que le obliga a actuar para preservar un bien jurídico», pero además añade que el mal que amenaza, el peligro, no es jurídico sino subjetivo en los casos de la creencia de la pérdida de la vida eterna, pero cuando lo que se cree que puede perderse es precisamente la libertad de conciencia como derecho, no le queda más remedio que aceptar que dicho mal sea jurídico –como también acaba reconociéndolo FLORES MENDOZA393–, si bien, si se admite que la libertad de conciencia como mal jurídico cuando pueda ser amenaza, se habrá de admitir igualmente que la consecuencias de dicha libertad, y precisamente el respeto a dicha libertad englobaría la creencia en concreto, en este caso, la creencia en la vida eterna, sería un mal jurídico. Además no es del todo disparatada o supersticiosa por cuanto pocos ateos categóricos, agnósticos o exceptivos hay, habrá que admitir que ese tipo de creencias proceden de una tradición históricamente instaurada en todas clases de sociedades, por lo que puede considerase un mal jurídico inherente a la libertad de conciencia como contenido de la misma, por cuanto la libertad de conciencia exclusivamente formal, sería una nada en el ordenamiento jurídico.

390

BAUCELLS I LLADÓS, J., La delincuencia por convicción, op. cit., pp. 184 y 185; PÉREZ DEL VALLE, C., Conciencia, op. cit., pp. 219 y ss. y 305.

391 _F

LORES MENDOZA, F., Objeción de conciencia, op. cit., pp. 232, 233, 235 y 236, dicha autora también señala en esta dirección a BOOP, Ulrich, Der Gewissenstäter und das Grundrecht der Gewissensfreheit, Freiburger Rechts und Staatswissenschaftliche Abhandlungen, Band 38, C.F. Müller Juristischer Verlag, Karlsruhe, 1974, pp. 246 y ss; también críticamente JERICÓ OJER, L., El conflicto de conciencia, op. cit., pp. 326 y ss.

392 _J

ERICÓ OJER, L., El conflicto de conciencia, op. cit., pp. 341 y 342.

393 _F

135 Lo que no constituye un mal es que la trasfusión de sangre condene sin vida eterna. Dicha disposición es manifiestamente interpretable, lo cual no niega que la libertad de conciencia no ampare las creencias. Lo que sucede es que todo derecho tiene límites, y estos límites los pone el Derecho en apreciaciones que se toman o se tienen-como-verdaderas o fijas. En un Estado que amparase la creencia en el más allá la discusión no existiría, pero un Derecho que organiza libertades de creencias de toda índole, ha de fijar (tener-como verdadero) sólo aquellas cuestiones constatables, como serían algunos casos de miedo insuperable ante la creencia de la pérdida de la vida eterna. En estos casos, una pericial en su caso, podría constatar la alteración psicológica que efectivamente diera lugar a un daño psicológico, pero como veremos infra, no sucede frecuentemente y son raros los casos, por no decir que sólo hemos encontrado uno: un menor de edad que ante una transfusión de sangre se negó airadamente por un miedo irresistible a la pérdida de la vida eterna.

JERICÓ argumenta que será más fácil justificar motivaciones que provengan de un conflicto de conciencia cuando el sujeto omita una conducta debida, o un deber de carácter fungible o cuando se lesionen bienes jurídicos supraindividuales, pero habrá que ver caso por caso para comprobar la ponderación de intereses en juego394. Admite que los límites de la ponderación de intereses en el conflicto están en el orden público como exigencia de los valores del ordenamiento jurídico. La autora razona que la libertad de ideología garantiza la formación de ideas pero sin vinculación a un deber, mientras que la libertad de conciencia ampara el conflicto y la intensidad que se pueda generar395, puesto que «no lo es lo mismo que el sujeto actúe para evitar un grave conflicto para su conciencia a que lo haga porque está convencido de ello». Lo anterior le permite concluir que «(l)a libertad de conciencia goza de mayor protección que la mera actuación por convicción y esto debe tener trascendencia en el juicio de ponderación» 396, pero referíamos más arriba que la autora se ve abocada a negar la posibilidad de un estado de necesidad justificante por faltar un peligro objetivo atendiendo al criterio del hombre medio ideal, lo cual llama la atención porque se niega ese valor superior al que se refiere la citada con la libertad de conciencia en protección de la dignidad y personalidad, lo que le obliga a negar el carácter de mal jurídico según ese criterio de hombre medio ideal al faltar un carácter objetivo y general, sin embargo la confusión en la que incurriría el sujeto permitiría apreciar la eximente

394

JERICÓ OJER, L., El conflicto de conciencia, op. cit., pp. 460 y 461.

395 _I

D., ibidem, op. cit., p. 460.

396 _I

136 incompleta al faltar los requisitos «inesenciales» de subsidiariedad y proporcionalidad en la lesión del bien jurídico pero en verdad considera que faltan los requisitos esenciales397.

Dicho lo cual, estamos de acuerdo en no admitir la creencia como una amenaza de un mal jurídico, salvo en los casos en los que afecte palpablemente a la integridad psicológica, al igual que sucede en determinadas circunstancias del aborto en periodos de criminalización.

3) Jurisprudencia

La Sentencia 75/1992398 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Madrid, de 3 de febrero de 1992, estimó la concurrencia de causa de justificación que hacía desaparecer la antijuricidad por estado de necesidad en el caso de un insumiso a la prestación social sustitutoria.

La Sentencia en cuestión señala sobre el controvertido bien jurídico que «(s)i se estima que lo

es la prestación social en sí misma, esto es, considerada como una actividad, sucede que su carácter obligatorio se contradice frontalmente con la solidaridad, esencialmente voluntaria, que la fundamenta». Todo el razonamiento de la Sentencia gira sobre la apreciación de que el

sujeto no es estrictamente insolidario, para estimar así que se está produciendo un mal jurídico sobre el superior al mal que el sujeto crea, y cabe entonces el estado de necesidad. Pero el razonamiento anterior decae desde el principio, no es la prestación sustitutoria el bien jurídico ni la solidaridad lo que lo fundamenta, sino que es la defensa nacional concretada en la defensa

civil, por lo que la prestación sustitutoria como garantía de excepción al deber general de defensa

militar, como garantía de la conciencia, no puede ser en sí misma un mal jurídico, se reconoce como la expresión material de un bien jurídico, como instrumento de él399.

397 _I

D., ibidem, op. cit., p. 463.

398

Sentencia 75/92 del Juzgado de lo Penal, núm. 4, de Madrid de 3 de febrero de 1992. En la Sentencia 270/1992 de 20 de mayo, del Juzgado de lo penal núm. 25 de Madrid, el Juez desarrolla un fundamento contrario del utilizado en la Sentencia 75/92 anteriormente analizada y que muestra la opinión de la doctrina mayoritaria. El acusado objeta a la prestación social sustitutoria también, por reproducir ésta los esquemas militares. Se argumenta que el estado de necesidad que se trata de verificar no es tal, ya que el mal que se trata de evitar tiene que ser objetivo para todo el mundo, es decir, «no bastando con que merezca tal calificación desde el punto de vista individual del sujeto activo (STS de diciembre de 1949, 29 de mayo de 1968)». En definitiva dice la referida Sentencia, FJ 3º: «lo expuesto lleva a dos consideraciones: 1- Que la prestación social sustitutoria no es una sanción ni reproduce los esquemas o funciones del servicio militar, por lo que las convicciones del tipo moral, religioso, éticas o filosóficas incompatibles con las actividades militares que llevan al legislador a reconocer el