El tipo penal de enriquecimiento ilícito fue incorporado a nuestra legislación en el año 1981 mediante el Decreto Legislativo N° 121, que introdujo la figura en el Código Penal de 1924 través del artículo 361°-A196. Actualmente, su tipificación se encuentra prevista en el artículo 401° del Código Penal de 1991197, cuyo texto es el que sigue:
Artículo 401°.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
195 Si bien pronunciándose con mayor énfasis sobre el caso de las normas autoaplicativas, me permito recomendar –
sobre este tema concreto- la lectura del siguiente artículo: BREGAGLIO LAZARTE, Renata: La implementación de las
convenciones internacionales para la lucha contra la corrupción. Un análisis de las normas autoejecutivas en el derecho penal . / En: Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú / Lima, IDEHPUCP, 2012. pp. 165 a 183.
196 El artículo 361°-“ establecía lo siguiente El funcionario o servidor público que por razón del cargo, o de sus funciones se
enriqueceré indebidamente, será reprimido con prisión no mayor de 10 años ni menor de 4 años, multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días e inhabilitación de conformidad con los incisos 1), 2) y 3) del artículo 27° por doble tiempo de la condena. Existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración o declaraciones juradas de bienes y rentas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos que haya percibido y de los incrementos de su capital o de sus ingresos, por cualquier otra causa lícita
Las pruebas presentadas para justificar el enriquecimiento patrimonial, son reservadas, y no podrán ser utilizadas para ningún otro efecto
197 El artículo 401° del Código Penal fue modificado últimamente mediante la Ley N° 30111, publicada el 26 de
noviembre de 2013. Cabe recordar que también existen dos normas penales vinculadas a este delito –aunque referidas a aspectos procesales-. Se trata de los artículos 401°-A y 401°-B, sobre decomiso de bienes incautados en el marco del proceso penal por enriquecimiento ilícito.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades y organismos de la administración pública o empresas estatales, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.
Entre su incorporación a nuestra legislación penal y el tipo penal vigente, el delito de enriquecimiento ilícito ha sido objeto de algunas modificaciones legislativas198: la primera al entrar en vigencia el Código Penal de 1991 que tipificó el delito en el artículo 401°199, luego, la modificación producida mediante Ley N° 27482 (publicada el 15 de junio de 2001)200, y la tercera- y penúltima-, mediante Ley N° 28355 (publicada en octubre de 2004)201. Posteriormente a ello, se produjo una nueva modificación en julio de 2011 con la Ley N° 29703, para luego de casi dos
198 A pesar de que desde su incorporación al ordenamiento peruano tuvo escaza aplicación en sus inicios.
Posteriormente, a partir de los procesos vinculados a los actos de corrupción cometidos por la cúpula Fujimori- Montesinos, se cuenta con mayor jurisprudencia respecto a este tipo penal que, sin embargo, no nos ha dado mayores alcances sobre su correcta interpretación. Algunas resoluciones –aunque, claro, no las únicas- sobre algunos casos en jurisprudencia: Exp. N° 004-2001 de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima; Exp. N° 00001-2011-4-1826- JR-PE-01 Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia; Exp. N° 013-2007 Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima; Exp. N° 084-2088 Primera Sala Penal Especial Corte Superior de Lima; Exp. N° 098-2001 Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima; Exp. N° 099-2009 Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima; Exp. N° 085-2008 Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Asimismo, la Corte Suprema ha resuelto en vía de recurso de nulidad, sentencias referidas al delito materia del trabajo de investigación: R.N. N° 2976-2004, R.N. N° 847-2006.
199 El texto del 401° del Código Penal era el siguiente: El funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se enriquece
ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco no mayor de diez años . Además de ello, mediante Decreto Ley N° 25489 del 10 de mayo de 1992, se adicionó el artículo 401°-A y, posteriormente, por una notificación de fe de erratas del Decreto Ley citado, se incorporó el artículo 401°-B; ambas normas de carácter procesal referidas al decomiso e incautación.
200 El texto del artículo 401° con dicha Ley era el siguiente: El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se
enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o el gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita .
201 Con la modificación realizada a través de esta Ley, el texto de artículo 401° era el siguiente: El funcionario o servidor
público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita .
años, y con el propósito de incluir la pena de multa para los delitos de corrupción, volverla a modificar mediante la Ley N° 30111, tal como ya ha sido comentado.
Si bien el objeto de este trabajo no pretende hacer un estudio sobre absolutamente todos los aspectos –problemáticos o no- respecto del delito –lo cual, por cierto, ameritaría un espacio mucho más amplio-, me interesa en este apartado realizar algunos comentarios respecto a las modificaciones que se han realizado al tipo penal. Así, cuando el enriquecimiento ilícito se incorporó a nuestra legislación se describía la conducta típica de enriquecerse indebidamente , luego, con la Ley N° 27482 –ya en el artículo 401° C.P.- la conducta se refería al enriquecimiento ilícito . Es a partir del año , cuando se modifica el artículo °, que se describe la conducta como el incremento patrimonial ilícito . “l respecto, la ventaja que puede atribuirse al cambio en la terminología utilizada para describir la conducta típica, es que con el uso del término enriquecimiento podía llevar a la interpretación de que se requería un aumento significativo o excesivo en el patrimonio en la medida en que algunos autores consideran se debía tomar en cuenta la descripción que del enriquecimiento ilícito se hace en la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC). Con la nueva terminología no necesariamente se tenía que llegar a esa interpretación confusa –sobre todo porque, como comenté anteriormente, en aplicación del principio de legalidad, lo que nos vincula penalmente es la norma de conducta descrita en el tipo penal peruano-. Por cierto, el problema de la determinación de un monto que pueda considerarse excesivo ha sido objeto de comentarios en algunos trabajos al respecto, sin embargo, otro sector consideraba pertinente –del mismo modo como se puede aplicar para el caso del uso del término incremento en la actual redacción- obviar esas consideraciones pues ante montos mínimos podrían operar las teorías de la adecuación social o la del riesgo – propuesta por ROXIN-. Es decir, considerar que, una mínima cantidad que no corresponda con los ingresos legítimos del funcionario público no pondría en riesgo al bien jurídico protegido por la norma penal. No obstante, tanto con el uso del término enriquecimiento como con el uso del término incremento el problema –si es que existe alguno- sería el mismo, y en ambos casos se podría aplicar el mismo principio dogmático respecto a montos que sean de mínima entidad y que no impliquen una diferencia penalmente relevante entre los ingresos que el funcionario pudo haber percibido en razón de su cargo y lo que efectivamente le corresponde. Respecto a lo dispuesto en la CICC, considero lo siguiente: a) que la interpretación del delito de enriquecimiento ilícito debe ser realizado de acuerdo a la norma penal nacional que tipifica este delito –por supuesto, como en cualquier otro caso, si la norma debiera modificarse, criticarse la misma en tal sentido-; y b) que la exigencia de que el incremento o enriquecimiento sea de significativo exceso puede llevar a vacíos e impunidad en casos en donde, si bien no ha existido un incremento que se considere significativamente excesivo, el desbalance patrimonial sea suficiente y con la aptitud de afectar el bien jurídico protegido. Más allá de lo comentado, considero más adecuado el uso del término incremento producido con la modificación que el de enriquecimiento , por implicar menores dudas respecto a la interpretación de la conducta descrita.
Por su parte, respecto a la sanción penal, inicialmente -cuando el tipo penal se incorporó por primera vez- la respuesta penal era la aplicación de las sanciones de multa, inhabilitación y
la pena privativa de libertad. La multa como sanción se mantuvo en un primer momento cuando el enriquecimiento ilícito se encontraba tipificado en el artículo 361°-A, luego, con las modificaciones producidas en el tiempo, solo se mantuvieron las sanciones de privación de la libertad e inhabilitación. Ya con la última modificación en 2013 realizada al tipo penal la multa volvió a imponerse como sanción penal no solo para éste sino para los delitos de corrupción en general –lo cual, por cierto, nos parece una acertada decisión del legislador-.
Acerca del quantum de la pena privativa de libertad, no ha habido cambios salvo la
elevación del mínimo legal –de cuatro a cinco años- a partir de la tipificación de este delito en el artículo 401° C.P.
Otra diferencia del modo cómo se ha tipificado la conducta a través del tiempo entre su incorporación a nuestro Código Penal y el texto vigente, se encuentra en el elemento referido al ejercicio del cargo vinculado con el incremento o enriquecimiento patrimonial. Mientras que hasta la modificación producida en el año 2004 –mediante la Ley N° 28355- se exigía que el sujeto activo –esto es, el funcionario- se enriquezca por razón de su cargo , luego de la anotada modificación el texto se refería al ejercicio de las funciones y, en el texto vigente tipifica la conducta mediante el elemento abusando del cargo .
Por otro lado, a partir de 2004 se incorporó una agravante en el segundo párrafo del artículo 401° -respecto de los más altos funcionarios del Estado202-, con la última modificación realizada la agravante se ha mantenido aunque con una diferencia en cuanto a los límites mínimos y máximos de la sanción penal. Así, mientras que en un principio la conducta agravada era sancionada de ocho a dieciocho años de pena privativa de libertad, actualmente el marco de la pena es de diez a quince años. Al respecto, se me ocurren algunas interrogantes ¿por qué razón a un alto funcionario –por ejemplo, un Congresista de la República- que comete este delito debe aplicársele una sanción más grave respecto de otros funcionario que no están comprendidos en la agravante? En otras palabras, es más grave el enriquecimiento ilícito de un Congresista o el Presidente de la República que el de un funcionario público cualquiera? Si ello fuera así –y tomando en consideración que desde la posición que aquí se adopta, en los delitos de infracción del deber, la posición que ocupa el funcionario público fundamenta el tipo penal-, ¿por qué no aplicar la misma sanción penal para todos los funcionarios que atenten contra la Administración Pública? Es tan responsable de respetar la transparencia en la gestión pública el Presidente de la República como un funcionario en el nivel jerárquico más bajo. Sin embargo, el
202 El artículo 99° de la Constitución Política, establece: Corresponde a la Comisión Permanente, acusar ante el Congreso al
Presidente de la República; a los representantes al Congreso; a los Ministerios de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que comentan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas . Por su parte, el artículo 39° de la carta magna se refiere a los altos funcionarios públicos en orden jerárquico: Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a Ley .
legislador ha considerado, al parecer, que a aquellos funcionarios que ocupan un lugar en los más altos estamentos del poder estatal les corresponde una sanción mayor en virtud a que la responsabilidad asumida es mayor –lo que implica la asunción de competencias de mayor relevancia respecto de la Administración Pública y los objetivos que ésta tiene-. La agravante del artículo 401° C.P. también se refiere textualmente al funcionario que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado , lo que confirmaría que el criterio que fundamenta la agravación de la pena en esos casos es la posición jerárquica que ocupan en el aparato público. Sin embargo, y aunque no pretenda extenderme demasiado al respecto, ello podría ser más sencillo de entender si el bien jurídico protegido sea susceptible de verse afectado, por ejemplo, por conductas que dependan también de la decisión del superior jerárquico. Si bien la administración pública desde su concepción estrictamente formal es un ente jerarquizado, el bien jurídico protegido con este delito está estrechamente vinculado a principios y deberes del funcionario que no dependen de la decisión de terceros sino únicamente de éste. La necesidad de distinguir entre la comisión de cualquiera de los otros delitos funcionariales –que como consecuencia le genere réditos económicos al funcionario- y el enriquecimiento ilícito se afirma con dichas consideraciones203.
Por otra parte, la llamada regla indiciaria se ha mantenido en el tiempo –si bien fue retirada cuando entró en vigencia el Código Penal de 1991 que tipificó el delito en el artículo 401°, luego fue reincorporada-, desde mi punto de vista, innecesariamente. Se trata de una disposición de naturaleza procesal que expresa un criterio –importante, pero no único- respecto a la prueba del delito. La doctrina, por cierto, ha puesto énfasis en interpretar que el incremento patrimonial en este delito también incluye la disminución de pasivos –por liberación de deudas de naturaleza patrimonial con inexplicable fuente- y no solo el incremento de activos. Por otro lado, el indicio no es prueba plena, sino que su naturaleza probatoria dependerá de que se encuentre acreditado a través del conjunto de elementos de pruebas –directas o indirectas- acopiadas 204.
203 Precisiones al respecto así como de la autonomía del delito de enriquecimiento ilícito, serán desarrollados en el
tercer capítulo.
204 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César Derecho Procesal Penal . Lima, Grijley, 2006. p. 851 y ss. El autor desarrolla en su
obra ampliamente sobre el tema sosteniendo la validez de la prueba indiciaria –al mismo nivel que la prueba directa- para declarar acreditada la responsabilidad penal. Si bien, para otorgarle ese peso se requiere, por ejemplo, de que exista una pluralidad de indicios, una vez cumplidas esas exigencias, el peso probatorio sería tan intenso como el caso de una prueba directa. Por otro lado, el indicio que se encuentre acreditado, según comenta el autor, no está destinado a probar necesariamente de formar directa la comisión del delito, sino la existencia de hechos u otros datos que sí estén destinados a probar directamente el hecho delictivo. Para plasmar lo dicho, cito al autor: … existen indicios necesarios e indicios contingentes, en función a las causalidades que emergen de ellos. Los indicios necesarios prueban por sí solos plenamente la veracidad del dato indicado al que conducen, por lo que están exentos del requisito de la pluralidad el dato cierto resulta de una relación causal unívoca. Los indicios contingentes, que son los más numerosos, por el contrario, para generar convicción o consolidar ésta sobre algún aspecto del tema probandum o de ésta como totalidad, deben ser mímino dos … . p. 858.
III. La calidad de funcionario público y su posición frente a la Administración Pública como