De este modo, es preciso diferenciar tres fases en el proceso constituyente:
Primera fase: es una fase material, en la cual se fragua, desde los ciudadanos, partiendo de la constitución no normada, el deseo de cambiar los principios y valores constitucionales, como parte de un mismo Pueblo o de diversos Pueblos que quieren disolverse en uno sólo. Si el Pueblo que quiere disolverse, será preciso primero celebrar los respectivos pactos sociales. En dicha fase se producirá un debate público y mediático sobre las diferentes propuestas existentes en la ciudadanía, agrupándose ideológicamente, las cuales serán recogidas por los representantes o por los partidos políticos, para ganarse el apoyo de sus representados. Por tanto, para hacer un proceso constituyente, primero hace falta crear un pensamiento revolucionario. Puede nacer de forma pacífica (como en España) o violenta (como en Portugal, la Revolución de los claveles). Se trata de un proceso puramente político, en el que no caben normas, pero se caracteriza por forjar la esencia del nuevo modelo de Estado. Así, se constituye al tiempo que constituye. Por ello,
899 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “El problema de la desconstitucionalización”, Escritos de Derecho Político II, Instituto
de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, pp. 765-766.
900 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “Cien años de Derecho político”, Escritos de Derecho Político II, Instituto de estudios
de Administración Local, Madrid, 1984, p. 915.
901 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “El proyecto de Constitución portuguesa”, Escritos de Derecho Político I, Instituto
de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 76.
902 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “El Poder Constituyente”, Escritos de Derecho Político I, Instituto de estudios de
134 la democracia permite desahogar las emociones políticas en las instituciones mientras que la autocracia las reprime, lo que deriva en violentas revoluciones903.
En la segunda fase, se produce el nombramiento de los mandatarios o la creación formal del Poder Constituyente, tras la celebración de unas elecciones por la que se elige a los mismos. Este Poder Constituyente deriva de un debate público acerca de las líneas generales que se desean plasmar en la Constitución. Ese poder corresponde al Poder Constituyente en su conjunto, no a los mandatarios. Por tanto, siguiendo a Ruipérez, es irrelevante que la Constitución se debatiese por los partidos políticos antes que en el Parlamento, pues ello responde a las nuevas necesidades a las que se enfrenta el Estado904. Caben, por tanto, dos posibilidades: o se realiza mediante la elección democrática de los representantes (como en la segunda República española o en la democracia actual), en el que los diversos partidos políticos eligen las propuestas que se identifican con su electorado, recogiéndolas en sus programas electorales, pudiendo el ciudadano elegir el modelo de Constitución con el que más se identifique o que el proceso se cree por aclamación popular, como en el caso de De Gaulle en Francia o los Consejos Parlamentarios en Alemania, designando el órgano provisional a una comisión constitucional que se encargue de redactarla. No obstante, éste último sistema encierra múltiples peligros, pues puede ser usado por el fascismo o incluso puede ser derogado por sus oponentes por el mismo procedimiento cuando cambien las circunstancias coyunturales. Por ello, sólo debe ser usado para circunstancias excepcionales, como es que la misma nazca en medio de una postguerra.
De este modo, el Comité de la Francia libre, constituido en 1940, fue reconocido por Reino Unido, pero adquiere un carácter oficial cuando en 1944 se erige como Gobierno Provisional de la República, donde De Gaulle ejercía competencias cuasi-dictatoriales, planteándose un referéndum por dicho Comité para reanudar la vida política francesa a través de la celebración de una Asamblea Constituyente, lo que fue mayoritariamente aceptado905. Finalizada la contienda, el 5 de mayo de 1946 se rechaza el proyecto de Constitución y se crea un nuevo proyecto, aceptado en referéndum el 13 de octubre de ese mismo año, promulgándose el 28 de octubre la Constitución de la IV República
903 Cfr., KELSEN, H., “Los fundamentos de la democracia”, Escritos sobre la democracia y el socialismo, Editorial
Debate, Madrid, 1988, p. 248.
904 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., La Constitución del Estado de las Autonomías. Teoría constitucional y práctica
política en el "federalising process" español, Ed. Biblioteca Nueva S. L., Madrid, 2003, p. 130.
905 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “La Constitución francesa de 5 de octubre de 1958”, Escritos de Derecho Político II,
135 francesa. De Gaulle, que es contrario a este derrotero constitucional, dimite ese mismo año. Pero esta Constitución fracasa, ya que establece un parlamentarismo demasiado fuerte y un ejecutivo débil, lo que provoca que el sistema no funcione bien y los gobiernos sean inestables. Para solucionar el problema, los Comités de Salvación Pública, en Argelia, le dan a De Gaulle plenos poderes. De esta forma, De Gaulle elabora una Constitución en colaboración con el Comité Consultivo Constitucional en el Palais Royal, y tras el referéndum, votado afirmativamente por mayoría absoluta, se proclama la V república francesa el 28 de septiembre de 1958. Esta Constitución da primacía a los órganos del Ejecutivo frente al Legislativo, reforzando el poder del presidente, aumentando las posibilidades del gobierno para hacer reglamentos. Por ello, Pérez Serrano se plantea si el Pueblo francés voto, en ese referéndum de la Constitución de la V República francesa, por sentimiento o por convicción, decantándose, dada la aptitud que a lo largo de la Historia ha demostrado este Pueblo, por razones de convicción, aunque entiende que a esa cuestión sólo puede responder la Historia906. De esta forma, acertó completamente el autor, porque después de tantos años, la Constitución francesa continúa su vigencia.
Otro ejemplo lo encontramos en la Ley Fundamental de Bonn, es decir, la Constitución de la república federal alemana, de occidente, de 23 de mayo de 1949, aprobada por los Consejos parlamentarios creados en cada una de las zonas en que se encontraba dividida Alemania entre los países vencedores, reunidos en Bonn, sin publicidad de su tarea ni referéndum popular de la misma, requiriendo solamente ser aprobada por dos tercios de las Dietas (o representaciones populares) de los Länder. Estuvo influida por el ambiente de Guerra Fría, por la situación dejada por el régimen de Hitler, por la Constitución de Weimar, por una concepción jurídico-liberal del Estado y por una clara limitación frente al sistema político de la zona de ocupación soviética, en el que se buscaba el pluralismo de partidos políticos frente al sistema de bloques soviético907. Además, la misma se llevó a cabo en contacto con los países vencedores, de los que reciben inspiración, así como de la Constitución de Weimar, de la que se copiaron algunos preceptos, y de la ciencia jurídica alemana908. Y es que la Ley Fundamental de Bonn surgió en medio de
906 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “La Constitución francesa de 5 de octubre de 1958”, Escritos de Derecho Político II,
Instituto de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 941.
907 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Problemas actuales del Derecho constitucional”, Constitución y Democracia, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 24-25.
908 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “Tres Lecciones sobre la Ley Fundamental de Bonn”, Escritos de Derecho Político
136 enfrentamientos con las fuerzas restauradoras y con los aliados, por lo que tuvo que ser literalmente conquistada909. Así, se acabó estableciendo un Estado central fuerte de
tendencia socialdemócrata, con la finalidad de atraer a los Estados federados de la zona soviética, aunque los gobernadores militares se oponían, en un inicio, al mismo910. La misma nace a través de una mediatización del Pueblo alemán a través de los partidos políticos911. Además, establece, en su art. 146, una disimulada provisionalidad, ya que la misma perderá su vigencia el día que entre en vigor una Constitución aprobada por el Pueblo alemán mediante libre decisión, “Es decir, la Constitución termina con un epitafio prematuro912”, como afirma Pérez Serrano. Y una Constitución que no aspira a la perpetuidad no es una verdadera Constitución913. Además, habla de sí misma como Ley Fundamental, no como Constitución, lo que supone admitir que no se trata de una verdadera Constitución. De esta forma, la Ley Fundamental de Bonn no se crea con la idea de que sea una Constitución para el Pueblo alemán, sino como algo transitorio, al no seguir ningún proceso constituyente. De este modo, los creadores de la Ley Fundamental de Bonn dan a entender que no reconocen a la misma como una verdadera Constitución, al defender que será sustituida por una Constitución y no por otra Constitución. Sin embargo, esa Ley se acaba convirtiendo en una Constitución por aceptación tácita del Pueblo alemán, pudiendo en cualquier momento crear una (u otra, según se mire) Constitución.
De esta forma, la Ley Fundamental de Bonn no se aprueba por una verdadera Asamblea Constituyente, no se celebran elecciones “ad hoc” para ella ni se convoca un referéndum para ratificarla914. Por ello, Pérez Serrano cuestiona la existencia de un verdadero Poder
Constituyente, al carecer de una Asamblea Constituyente y de un referéndum popular, así como por la intervención de potencias extranjeras915. Sin embargo, hay que tener en cuenta la mediación llevada a cabo por los partidos políticos a través de un gobierno
909 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Problemas actuales del Derecho constitucional”, Constitución y Democracia, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 15.
910 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Problemas actuales del Derecho constitucional”, Constitución y Democracia, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 28.
911 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “Tres Lecciones sobre la Ley Fundamental de Bonn”, Escritos de Derecho Político
II, Instituto de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 262.
912 PÉREZ SERRANO, N., “Tres Lecciones sobre la Ley Fundamental de Bonn”, Escritos de Derecho Político II,
Instituto de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, cit., p. 569.
913 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “Tres Lecciones sobre la Ley Fundamental de Bonn”, Escritos de Derecho Político
II, Instituto de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 573.
914 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “Tres Lecciones sobre la Ley Fundamental de Bonn”, Escritos de Derecho Político
II, Instituto de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 562.
915 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “Tres Lecciones sobre la Ley Fundamental de Bonn”, Escritos de Derecho Político
137 provisional, creando ese debate público, para luego ser representado por ellos, aunque se prescindió del referéndum, existió. De este modo, llama la atención lo curiosa que es la Historia en la medida en que un documento que no nació como Constitución, adquirió permanencia constitucional y las más democráticas de la Historia fueron asesinadas al poco de brotar. Ello pone de manifiesto que o bien el Pueblo la adopta como propia de forma tácita o se le persuade, por coacción o convicción, de la adecuación de la misma. En cuanquier caso, si la acepta por coacción, será una constitución como instrumento de gobierno.
Para Ruipérez, el proceso constitucional español fue atípico: se constituyeron como Cortes ordinarias, no como Constituyentes, para elaborar el texto; fue una Asamblea bicameral, pues lo normal es unicameral; fue un debate largo (duró un año y medio) y fue secreto916. Y aunque el proceso constituyente español no existió formalmente, si existió materialmente917. Tampoco es claro cuando tuvo lugar el pacto social español, pero lo que está claro es que lo hubo918. Así, fue el movimiento antifranquista, organizado en partidos políticos, el que fue realizando ese pacto social, sentando parte de los principios de la Constitución vigente, como son los principios democrático y social919. Además, considera que el pacto social español puede equipararse al referéndum920. Por otro lado, el consenso es necesario para que pueda existir una Constitución. Por ello, cuando se dice que la principal característica de la actual Constitución es que es consensuada, es absurdo, pues si no lo fuera, no sería Constitución921. Así, debido a las razones de transitoriedad,
como sudeció también en Francia o en Alemania, España llevó a cabo un proceso constituyente menos habitual, por lo que al igual que las anteriores, goza de la misma legitimidad, ya que se cumplieron todos los requisitos antes enunciados, especialmente el de la ratificación mediante plebiscito. Por ello, Pérez Royo afirma que la actual Constitución expresa una cadena de legitimación más clara que la Constitución de
916 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., La Constitución del Estado de las Autonomías. Teoría constitucional y práctica
política en el "federalising process" español, Ed. Biblioteca Nueva S. L., Madrid, 2003, pp. 29-30.
917 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., La Constitución del Estado de las Autonomías. Teoría constitucional y práctica
política en el "federalising process" español, Ed. Biblioteca Nueva S. L., Madrid, 2003, p. 30.
918 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., La Constitución del Estado de las Autonomías. Teoría constitucional y práctica
política en el "federalising process" español, Ed. Biblioteca Nueva S. L., Madrid, 2003, p. 63.
919 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., La Constitución del Estado de las Autonomías. Teoría constitucional y práctica
política en el "federalising process" español, Ed. Biblioteca Nueva S. L., Madrid, 2003, p. 66.
920 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., La Constitución del Estado de las Autonomías. Teoría constitucional y práctica
política en el "federalising process" español, Ed. Biblioteca Nueva S. L., Madrid, 2003, p. 63.
921 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., La Constitución del Estado de las Autonomías. Teoría constitucional y práctica
138 1931922, lo cual no quiere decir que ésta no lo fuese. Pero, como critica Ruipérez, las
fuerzas políticas mayoritarias consideran que los principios y valores actuales ya no coinciden con los principios y valores constitucionales, al ser diferentes al momento en el que se aprobó la Constitución923, pues ello sólo pone en entredicho su vigencia, pero no su legitimidad924. Actualmente, para De Vega, se busca convertir cuestiones de legitimidad en cuestiones de legalidad, reduciendo la democracia a un mero sistema de reglas de juego925. Es decir, es posible cambiar la Constitución si carece de vigencia, pero no incumplirla. Y los critica porque el gobernante debe ser, precisamente, el que respete la Constitución, pues en ella se basa su poder, salvo que lo haga como ciudadano, pero nunca desde un escaño.
Por tanto, no cabe que un poder constituido se autoafirme Poder Constituyente en ningún caso. Höffe, sin embargo, defiende que la democracia puede surgir de arriba abajo o de abajo a arriba, desde afuera (como en Irak) o desde dentro, pero siempre debe estar apoyada por la población926. Pero para Heller, la unidad política debe hacerse de abajo para arriba, en condiciones de libertad e igualdad, y no de arriba abajo, de forma violenta, a través de la dictadura927. Poe tanto, el Poder Constituyente no puede proceder del poder ordinario. Se trata de un procedimiento de abajo a arriba y desde dentro, o de lo contrario perecerá. La Constitución tampoco puede ser propaganda de partido, sino que debe posibilitar el progreso social928. Por esta razón, Pérez Serrano considera que “[la
Constitución] debe ser un traje hecho a la medida de un Pueblo, pero no a la medida de un Hombre929”. Así, para que se dé un sistema abierto, no es necesaria la neutralidad y la
922 Cfr., Pérez Royo, Javier F., “Una asignatura pendiente: la reforma de la Constitución”. Revista española de derecho
constitucional, Año nº 23, Nº 69, 2003 (Ejemplar dedicado a: XXV Aniversario de la Constitución (I), p. 224.
923 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., ““El derecho constitucional a la vivienda y la problemática de su arrendamiento
en el Estado social (un estudio de Teoría del Estado y de la Constitución como ciencia conceptual y ciencia práctica)”, Colina Garea, Rafael (Dir.) y otros, La protección del arrendador como instrumento para dinamizar el mercado de alquiler de viviendas, Ed. Thomson Reuters, Pamplona, 2014, p. 69.
924 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., "La Constitución y su estudio. Un episodio en la forja del Derecho Constitucional
europeo: Método jurídico y régimen político en la llamada Teoría Constitucional de Weimar", en C. León Bastos y V. A. Wong Meraz (coords.) y otros, Teoría de la Constitución. Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Jorge Carpizo en Madrid, México, 2010, p. 735
925 Cfr., DE VEGA GARCÍA, P., “La Democracia como proceso. Algunas reflexiones desde el presente del
republicanismo de Maquiavelo”, Eds: A. Guerra y J.F. Y otros. Alternativas para el siglo XXI. I Encuentro en Salamanca, Sistema, Madrid, 2003, p. 464.
926 Cfr., HÖFFE, O.,, Ciudadano económico, ciudadano del Estado, ciudadano del mundo. Ético Política en la era de
la globalización, Traducido por Carlos Díaz Roca, Kazt Editores, 2007, p. 10.
927 Cfr., HELLER, H., Europa y el fascismo, Traducido del alemán por Francisco J. Conde, Editorial Comares, Granada,
2006, p. 3.
928 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Problemas actuales del Derecho constitucional”, Constitución y Democracia, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 47.
929 PÉREZ SERRANO, N., “La Constitución francesa de 5 de octubre de 1958”, Escritos de Derecho Político II,
139 objetividad de la Constitución, ajena a convicciones políticas o económicas930, pues ello
no es posible, sino que basta con que permita el gobierno a todas las fuerzas políticas, mediante el consenso de unos mínimos. Distinto es que los políticos ejecuten la voluntad del Pueblo de constituir una democracia, mediante su mandato expreso. De este modo, no es posible que un partido político, aprovechando las circunstancias coyunturales que le ascendieron al poder, derogue una Constitución y se autoproclame poder Constituyente, ni tampoco cabe que las convoque si esto no procede directamente del Pueblo o, al menos, si no era una de los principales objetivos de su programa político ante las demandas desatendidas de la población, por la parálisis política de los demás representantes. Pero ello no lo faculta para autoproclamarse como poder soberano, en ningún caso, pues sigue siendo un poder constituido. Si así lo hiciera, el partido que ganase las próximas elecciones podría cambiar la Constitución siguiendo la misma técnica y la Constitución perdería su carácter de Ley Suprema y, por tanto, dejaría de ser una Constitución, en sentido estricto. De esta forma, el cambio de Constitución debe hacerla el Pueblo, pues si lo hacen los poderes constituidos sin contar con él, al no respetar la Constitución, nada asegura que en el futuro respeten la nueva, al haber prescindido anteriormente del Pueblo, creando una reminiscencia a formas autocráticas de gobierno, al usurpar funciones soberanas. Por tanto, sólo el Pueblo, en su conjunto, puede crear un nuevo Pacto social931.
La tercera fase es el proceso constituyente formal. En él los técnicos designados por el Poder Constituyente plasman una propuesta que tenga en cuenta el peso de las diferentes posturas políticas existentes en la sociedad. Los mismos se encargan de la ardua tarea de transformar el sentir de una Nación en norma jurídica, procurando la precisión terminológica y la actualidad de las instituciones al tiempo que corresponda. Posteriormente, el resultado de dicho trabajo será votado y modificado artículo por artículo por los mandatarios del Pueblo, traduciendo el consenso de las fuerzas políticas en la misma, aunque la regla democrática es la mayoría absoluta. La democracia, como gobierno del Pueblo, supone que debe ser éste quien deba construir la unidad de decisión y de acción932. En ella, el Pueblo como pluralidad debe constituirse como Pueblo como
930 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Constitución y método: Interpretación constitucional desde el punto de vista teórico”,
Constitución y Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 59-60.
931 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., Reforma vs. Revolución. Consideraciones desde la Teoría del Estado y de la
Constitución sobre los límites materiales a la revisión constitucional, Porrúa, México, 2013, pp. 178-179 y 184-185.
932 Cfr., HELLER, H., “Democracia política y Homogeneidad”, Escritos políticos, Traducido por Salvador Gómez de