8.2 LPAR Installation
8.3.2 Creating a Start Script
1. ¿Cuáles son los beneficios del régimen de las garantías mo- biliarias respecto del acceso al crédito?
La finalidad de toda garantía es disminuir el riesgo del crédito, al otorgarle al acreedor la seguridad del cumplimiento de la obligación asu- mida por el deudor. Sin embargo, las ventajas derivadas del régimen de garantía mobiliaria no solo atañen a los acreedores (en su mayoría entida- des financieras) sino también a los potenciales deudores.
La necesidad de establecer un régimen de garantía mobiliario eficien- te paralelo a la garantía hipotecara predial se sustenta en la posibilidad de brindar a todas las personas el acceso al crédito, esto debido a que no todas (especialmente si nos referimos a micro y pequeñas empresas) son propietarias de predios y además porque gran parte de la propiedad pre- dial en nuestro país aún no está formalizada. Así, si solo existiera un régi- men legal hipotecario la previa regularización registral haría muy costoso el acceso al financiamiento mediante el crédito.
2. ¿Qué es la garantía mobiliaria?
La garantía mobiliaria es definida como el derecho real por el cual se afecta mediante un acto jurídico un bien mueble, con la finalidad de
asegurar el cumplimiento de una obligación. Como todo derecho real de garantía tiene naturaleza accesoria a la obligación principal que ga- rantiza, lo que supone que la extinción o invalidez del acto constitutivo del derecho de crédito acarreará la extinción e invalidez del derecho de garantía.
Destaca también su carácter indivisible, pues afecta al bien en todas sus partes, de modo que si este fuera dividido (tanto material como jurí- dicamente) cada parte de él quedará afectado de la garantía por el crédito entero.
Una innovación importante de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) es la referida a la posibilidad de pactar el no des- plazamiento del bien al acreedor, manteniéndose la posesión en el consti- tuyente de la garantía.
• Base legal:
Artículo 3.1 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006).
3. ¿Cuáles son los bienes muebles susceptibles de garantizar- se en la Ley de Garantía Mobiliaria?
Son susceptibles de ser gravados en garantía mobiliaria:
a) Bienes tangibles, presentes y futuros, como los vehículos terres- tres de cualquier clase, las construcciones en terreno ajeno, los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo, los bienes muebles futuros, todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario, todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado, las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotan- tes), las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de transportes, en general, todos los bienes muebles salvo en los casos señalados como excepciones.
b) Derechos, como los que surgen de patentes y marcas de fábrica, el derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien, los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.
c) Bienes intangibles, en particular, las fuerzas naturales suscep- tibles de apropiación; el saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras; las carteras de créditos, créditos presentes o futuros del deudor o del constituyente de la garantía mobiliaria.
d) Bienes fungibles y no fungibles, como los inventarios constitui- dos por bienes fungibles o no fungibles.
e) Títulos valores, como los conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza; las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles; y, los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos ampara- dos con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titulari- dad de créditos o derechos personales, excepto los cheques. Excepciones:
Si bien puede ser objeto de garantía mobiliaria todo bien mueble, ello no puede ocurrir tratándose de los siguientes bienes muebles:
1. Las remuneraciones.
2. El fondo de compensación por tiempo de servicios. 3. Los warrants.
4. Los certificados de depósito.
5. Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil.
6. Los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley Nº 26702.
7. Los bienes que integran los fondos de aportes obligatorios, el en- caje legal, el fondo de longevidad, el fondo complementario y los demás señalados en el artículo 20 del Decreto Supremo Nº 054- 97-EF.
• Base legal:
Artículo 4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).
4. ¿Se presenta el requisito de especialidad en la garantía mobiliaria?
Como sabemos, los derechos reales –especialmente los de garantía– exigen certeza e identificabilidad del bien objeto del interés patrimonial, pues de esta manera sus titulares pueden ejercitar las facultades persecu- torias y de oponibilidad frente a terceros.
Sin embargo, esta exigencia de especialidad del bien al momento de la constitución de la garantía se ve atemperada en la garantía mobiliaria puesto que esta admite la posibilidad de afectar bienes aún no existentes o que aún no son de propiedad del constituyente (bajo la condición que se prevea su futura existencia o adquisición). Así se posibilita que bienes en proceso de fabricación, importación o producción, así como cosecha futura de frutos puedan ser financiados mediante el otorgamiento de una garantía sobre estos.
• Base legal:
Artículo 4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).
5. ¿Cómo se aplica la extensión de la garantía respecto del crédito en la garantía mobiliaria?
Bien sabemos que la extensión de las garantías se estudia en dos ám- bitos: extensión respecto del crédito y extensión respecto del bien, el es- tudio de la extensión de las garantías se justifica en cuanto pueden suce- derse situaciones imprevistas que alteren la situación jurídica del crédito o la composición material del bien.
En caso de que las partes no acordaran convencionalmente todo lo que puede ocurrir con el crédito o el bien, se aplican las disposiciones de la ley respecto de la extensión en ambos (por tal motivo, el artículo 3.2 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 incluye la frase “salvo pacto en contrario”).
La extensión de la garantía respecto del crédito comprende: la deuda principal, los intereses, las comisiones, gastos, primas de seguros, costas y costos procesales, gastos de custodia y conservación, penalidades, in- demnización por daños y perjuicios; por regulación contractual se pueden también comprender otras obligaciones como las tributarias (que estén a cargo del acreedor).
• Base legal:
Artículo 3.2 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).
6. ¿Cómo se aplica la extensión de la garantía respecto del bien?
Sabemos que el objeto de la garantía puede ser un bien específico, un género de bienes, bienes presentes y/o futuros y bienes materiales o inmateriales.
Si al momento de la constitución solo se señaló un bien como objeto de la garantía se entiende que esta se extenderá a sus partes integrantes y accesorias al momento de su ejecución. Como lo indicamos en el capítulo de esta obra dedicado a la hipoteca, las partes integrantes son aquellas que no pueden ser separadas del bien principal sin destruirlo y las acceso- rias son las que pueden ser materia de derechos singulares.
La extensión de la garantía no solo se aplica respecto de los bienes materiales sino también de los incorporales como los créditos, no puede decirse lo mismo respecto de los bienes futuros ya que estos aún no exis- ten, por lo tanto, no pueden recibir integrantes ni accesorios.
• Base legal:
Artículo 6 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículos 887 y 888 del Código Civil.
7. ¿Existen otros supuestos de extensión de la garantía mobi- liaria?
Puede darse la circunstancia que entre la constitución de la garantía y el momento del cumplimiento de la obligación o de su ejecución, el constituyente haya enajenado a título oneroso la propiedad del mueble
(siempre que no haya habido un pacto que limite esta potestad). En tal caso, el acreedor garantizado no puede ver afectado su derecho, por eso recaerá el gravamen sobre el dinero obtenido por la venta del bien, eso no significa que perderá su derecho de persecutoriedad sobre el mueble, sin importar quién lo posea, por lo tanto, habrá una doble afectación.
En caso de que se haya pactado la prohibición de enajenar y el con- stituyente haciendo caso omiso a este pacto haya vendido el bien, estará expuesto a indemnizar los daños y perjuicios o a pagar el monto de las penalidades si es que se hubieren acordado, esto independientemente del gravamen que recaiga sobre el precio de la venta.
Pero además la Ley de Garantía Mobiliaria prevé que en caso de que el bien sufra una transformación derivando en otro de distintas caracterís- ticas, bien sea, por ejemplo, que se incorpore a otro mayor, el gravamen recaerá sobre este último no importando que sea de mayor valor.
• Base legal:
Artículos 6, 14 y 15 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).
8. ¿Puede renunciar el deudor a constituir nuevas garantías sobre el bien?
Recordemos que el Código Civil tiene una estipulación expresa (ar- tículo 882) que impide a las partes pactar la prohibición de gravar (salvo la excepción prevista en la Ley de Bancos): “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”.
Sin embargo, el legislador no ha seguido los mismos principios del código al momento de redactar la Ley de Garantía Mobiliaria, puesto que establece que el constituyente “salvo pacto en contrario” tiene el dere- cho de disponer del bien mueble afectado en garantía (entendiendo esta previsión de disposición tanto en sentido jurídico como material), por lo tanto, entendemos que este es uno de los supuestos a que hace referencia la última frase del artículo 882 del Código Civil.
• Base legal:
Artículo 11 inciso 1 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículo 882 del Código Civil.
9. ¿Cuáles son los derechos y deberes del constituyente de la garantía?
Si la garantía se establece sin desplazamiento, el constituyente ejerce sobre el bien todas las facultades derivadas de su título dominial, es decir, tiene derecho a usar, disfrutar y disponer del bien incluidos sus frutos y productos (salvo pacto en contrario).
En caso de que la posesión haya sido otorgada a un depositario para que custodie el bien mientras la obligación cobre ejecutabilidad, el cons- tituyente podrá percibir los frutos de su bien (salvo pacto en contrario). Si la posesión la detenta el propio acreedor garantizado y este deteriora el bien, puede el constituyente de la garantía exigir su entrega en depósito a una tercera persona sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar.
Entre los deberes del poseedor del bien tenemos:
• Conservar el bien afecto a la garantía evitando su deterioro o abuso.
• Permitir la inspección del acreedor garantizado, con el único lí- mite que no perturbe la posesión pacífica del constituyente. • En caso de que decida transformar el bien material, jurídica-
mente o enajenarlo, deberá informar dicha decisión al acreedor garantizado.
• Si no cumplió con la prestación, o habiendo verificado que el deudor no lo hizo, entregará el bien al representante común de- signado para su venta extrajudicial.
• En caso de que se haya pactado la adjudicación del bien al acree- dor por el incumplimiento, será su deber entregarlo cuando este le comunique vía notarial su decisión de adjudicación.
• Base legal:
Artículo 11 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).
10. ¿Cuáles son los derechos y deberes del acreedor de la ga- rantía mobiliaria?
El derecho principal que la Ley de Garantía Mobiliaria otorga al acreedor garantizado es la facultad de ejecutar la garantía mobiliaria si llegado el momento del cumplimiento de la prestación esta no se efec- túa. A pesar de ello se han previsto situaciones especiales por las cuales la ejecución de la garantía puede realizarse antes del vencimiento de la obligación:
- Cuando se cuente con fundamentos razonables de que el bien dado en garantía no se encuentre debidamente conservado. - Se descubran circunstancias que dificulten o hagan imposible la
ejecución de la garantía.
En caso de que el bien estuviese en posesión del acreedor y produzca frutos, los deberá percibir a cuenta de su deudor imputándolos a los intereses generados de la relación jurídica existente entre ellos, salvo pacto en contrario.
Entre las obligaciones del acreedor podemos señalar:
- Devolución del bien al constituyente si la deuda fue cancelada. - Si por culpa suya el bien se perdió o deterioró cancelará a su pro-
pietario el monto de su valor, si fuere por hecho fortuito o fuerza mayor tendrá que probarlo para eximirse de la responsabilidad, sin embargo, aun siendo la destrucción por hecho fortuito paga- rá el valor de los bienes si no tuvo justa causa para demorar su devolución.
• Base legal:
11. ¿Cuál es el límite para la cobertura de las obligaciones garantizadas?
A diferencia de la hipoteca, en la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) se indica expresamente que el monto del gravamen es el límite máximo de la extensión de la garantía en cuanto al crédito. Si, por ejemplo, el crédito aumenta por efecto de los intereses o las costas procesales y las partes no pudieron preverlo, el constituyente solo responderá hasta por el monto del gravamen, aunque no siendo esta una norma de orden público es válido el pacto en contrario, es decir, las partes pueden acordar que ciertas obligaciones no previstas en la consti- tución de la garantía sean cubiertas por el deudor.
Desde otro punto de vista, igual que en la hipoteca puede fijarse un gravamen mayor al monto del préstamo principal para cubrir intereses, primas de seguros, etc; no consideramos que con esto se atente al prin- cipio de accesoriedad de la garantía sino que la diferencia entre el monto del gravamen y el del capital se debería entender como una obligación futura.
• Base legal:
Artículos 3.2 y 3.4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).
12. ¿Puede constituirse una garantía abierta para asegurar obli- gaciones de terceros?
Cuando aludimos a la garantía abierta, nos referimos a la llamada “prenda sábana”, es decir, la posibilidad de afectar obligaciones futuras respaldando deudas propias pero también de terceros (recordemos que en la hipoteca también existe una “garantía sábana”, pero solo como asegu- ramiento de una deuda propia); en otras palabras, el constituyente de la garantía debe acordar que asume todas las obligaciones presentes y/o del deudor con un acreedor garantizado, no exigiéndole indicar un monto de- terminado ni determinable.
Además de la diferencia mencionada respecto de la garantía sábana cabe señalar que esta última se ha establecido como una prerrogativa de las instituciones bancarias, a diferencia de la prenda sábana que se admite incluso para acreedores que no sean bancos.
Por otro lado, la Ley de Garantía Mobiliaria derogó la Ley Nº 27682, norma que dispuso la nulidad de los acuerdos entre usuarios y empresas del sistema financiero por los cuales no se podía gravar, vender o enajenar los bienes otorgados en garantía a dichas entidades; de esta manera, con la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) quedan los bancos facultados a poder pactar la imposibilidad de enajena- ción de los referidos bienes.
• Base legal:
Artículos 3.4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).
13. ¿Cómo se constituye una garantía mobiliaria?
Respecto de este punto debemos distinguir dos planos: el acto consti- tutivo propiamente dicho y el acto por el cual el derecho despliega efectos reales (oponibilidad frente a terceros, persecutoriedad y ejecutabilidad).
La constitución de la garantía mobiliaria se produce mediante acto ju- rídico unilateral o plurilateral (es importante que la ley haya precisado la posibilidad de que una garantía sea constituida por acto unilateral debido a las disquisiciones en la jurisprudencia respecto de ello) otorgado con el propósito de asegurar el cumplimiento de una obligación, debiendo cons- tar por escrito y pudiendo instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien la otorga. Si ha sido consti- tuida por un tercero no se requerirá consentimiento del deudor.
Para el despliegue de los efectos reales la garantía mobiliaria debe estar inscrita en el registro correspondiente (incluyendo la garantía pre- constituida) debiendo utilizarse en ese caso el formulario registral.
• Base legal:
Artículo 17 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).
14. ¿Cómo se constituye la garantía mobiliaria en los títulos valores?
Como se ha señalado anteriormente, los títulos valores están com- prendidos en la Ley de Garantía Mobiliaria como objetos susceptibles de
ser garantizados. Esto porque el título valor no solo es un documento que incorpora derechos sino que también es un bien mueble susceptible de ge- nerar derechos y obligaciones; en este sentido, la LTV indica en su artículo 13 la posibilidad de afectar con medidas cautelares, prenda (entiéndase ga- rantía mobiliaria), fideicomiso y otros, los derechos y bienes representados en el título valor debiendo anotarse este o en la matrícula o registro del res- pectivo valor (dependiendo de su naturaleza). Sobre el partícular recorda- mos las clases de títulos valores que recoge nuestra legislación:
Título valor al portador.- No requieren más formalidad que su entre- ga, por lo tanto, si se lo quiere constituir en garantía deberá presentarse el formulario registral para que sea inscrito en el RMC pues no se trata de un bien registrable.
Título valor a la orden.- La formalidad de su transferencia se da con el endoso y la entrega del título valor si es que consta en soporte material, siendo así debe anotarse al dorso del documento cambiario que el endoso es en garantía, pues sino se presumirá que es en propiedad. Sin embargo, no todos los títulos valores a la orden tienen sustento material pues tam- bién pueden estar representados por anotación en cuenta, en este caso el endoso en garantía se ha de inscribir en Cavali.
Título valor nominativo.- Si el valor está representado por anotación en cuenta deberá inscribirse en Cavali, si el derecho consta en documento cartular su afectación en garantía mobiliaria tiene que inscribirse en el libro matrícula correspondiente.
• Base legal:
Artículos 18, 19, 54 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006). Artículo 13 de la Ley de Títulos Valores, Ley Nº 27287 (19/06/200).
15. ¿Para la constitución de la garantía deberán firmar el for- mulario de inscripción tanto el constituyente, el acreedor y el deudor?
El asiento electrónico de la garantía mobiliaria es expresión del con- tenido del formulario registral, por tal motivo, los datos que en él cons- ten deben ser detallados. Por ejemplo, la Ley de Garantía Mobiliaria exige que deberá contener ineludiblemente los datos de identificación,
incluyendo el domicilio del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor. Asimismo, la ley prescribe la necesidad de por lo menos la firma manuscrita o electrónica del constituyente, siendo este un acto indispen- sable, mientras que, como señala la norma, no es necesario el consenti- miento del deudor.
• Base legal:
Artículo 19 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006).
16. ¿Cómo se constituye la garantía sobre los bienes no registrados?
La Ley de Garantía Mobiliaria señala respecto de los bienes registra- dos que al llenado del formulario no se anexará ninguna declaración adi- cional porque predomina la fe pública registral. En caso contrario, deberá presentarse una declaración jurada por parte del constituyente en la cual afirme su condición de propietario. Si esta fuere llenada faltando a la ver-