Chapter 4 Discussion
4.5 Evaluation of the work
4.5.1 Credibility of the research process
La etapa de planeación es previa a la realización del proceso selectivo y es allí en donde deben realizarse los estudios de factibilidad Jurídica, técnica y económica. Como lo afirma Gonzalo Suarez Beltrán, la planeación es una herramienta de gerencia pública, en donde se le pide al funcionario realizar un intercambio de información con el mercado para obtener como resultado un contrato que contenga las condiciones previsibles y que este a su vez responda a las condiciones del mercado. 68(Suarez Beltrán, 2014).
El acuerdo 04 de 2012 establece que esta etapa parte desde la realización de los estudios previos hasta la proyección del procedimiento de selección. Comprende como actividades específicas el estudio, determinación, clasificación, actualización y publicación del inventario de Áreas continentales y costa afuera lo que implica dar a conocer sus
coordenadas y la verificación de sus condiciones generales en materia social y ambiental. 69 (Acuerdo 04, 2012)
En este orden de ideas, en esta etapa se debe realizar las actividades de delimitación de áreas (artículo 5 acuerdo 04 de 2012); estudios de condiciones ambientales y sociales de las áreas, así como análisis de las condiciones económicas del sector y de los riesgos en que puede incurrir el futuro contratista y/o inversionista en la celebración del contrato; estas últimas actividades no se encuentran regladas expresamente en el Acuerdo 04 de 2012, pero son condiciones que deben ser estudiadas por la entidad antes de dar inicio al proceso de selección.
i) Delimitación de áreas: Un área es aquella superficie continental o costa afuera que se comprende dentro de uno o varios polígonos limitados por líneas de dirección norte- sur y este –oeste. Estas delimitaciones determinan los bloques del subsuelo que se someten a proceso para ser adjudicados para la exploración y explotación de hidrocarburos. 70 (Acuerdo 04, 2012).
Las áreas ubicadas en la superficie continental del territorio Colombiano que se extiende hasta las fronteras terrestres y las líneas costeras son las denominadas áreas continentales; y aquellas situadas en una superficie definida a partir de las líneas costeras continentales e insulares que se extiende hasta las fronteras marítimas internacionales sin sobrepasar la soberanía del Estado son las llamadas áreas costa afuera que comprenden el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental.71 (Acuerdo 04, 2012).
Existen áreas naturales con o sin intervención humana que han sido declaradas bajo la protección del Estado, con el objeto de conservar y proteger la flora y la fauna, los recursos hídricos y ecosistemas naturales para mantener el patrimonio natural y cultural del país. Estas han sido llamadas áreas protegidas 72 (DANE, 2009), y no pueden estar dentro de las
69 Acuerdo 04 del 4 de mayo de 2012, artículo 2 numeral 2.1.1, Agencia Nacional de hidrocarburos 70 Acuerdo 04 del 4 de mayo de 2012, artículo 4 numeral 4.4, Agencia Nacional de hidrocarburos 71 Acuerdo 04 del 4 de mayo de 2012, artículo 4 numerales 4.6 y 4.7, Agencia Nacional de hidrocarburos 72 DANE (2009). Ficha técnica, sistema de información del medio ambiente, Fecha de consulta (2 de septiembre
de 2015) tomado de:
áreas a delimitar para la explotación de hidrocarburos ni para la realización de estudios para determinar la existencia de éstos porque el daño que se genera en el ambiente es irreparable.
No existe dentro en el decreto 714 de 2012 „ Por el cual se establece la estructura de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, y se dictan otras disposiciones‟ obligación
expresa de la entidad de delimitar las áreas para su asignación; solo dispone el decreto en su artículo 3, numeral 4, la de asignar las áreas para la exploración y explotación; ha de entenderse que la función de realizar la delimitación de las áreas no ha sido asignada expresamente a ninguna entidad del Estado, pero esta obligación no debe recaer única y exclusivamente en cabeza de la ANH sino que debe realizarse en coordinación con el Servicio Geológico Colombiano el cual tiene dentro de sus funciones adelantar la investigación científica básica y aplicada, así como la de generar e integrar conocimientos del potencial de recurso del subsuelo y administrar los datos e información del subsuelo del territorio nacional 73 (Decreto 4131, 2011) y del Instituto Geográfico Agustín Codazzi que tiene como funciones la elaboración de la cartografía básica del país y determinar las especificaciones mínimas para adelantar trabajos cartográficos entre otros74 (Decreto 2113, 1992), actividades indispensables para la delimitación de áreas.
Aun así, el Acuerdo 04 de 2012, en su artículo 5, establece que es obligación de la ANH delimitar y determinar las áreas en función de su naturaleza y localización geográfica, características geológicas, ambientales y sociales, de la información técnica disponible del subsuelo, obligación del Servicio Geológico Colombiano que se está arrogando la ANH en un reglamento interno, y del resultado de esta delimitación, basada en estudios técnicos, ambientales y sociales, se elaborará un mapa de tierras que se pondrá a disposición de los interesados, función otorgada por decreto al Instituto Geográfico Agustín Codazzi; en este mapa se deberá establecer las áreas reservadas, protegidas, excluidas o restringidas, así como se mostrarán aquellas en que exista presencia de comunidades o grupos étnicos organizados. ii) Análisis de Condiciones ambientales: Si bien es cierto los estudios ambientales están
presentes dentro de las condiciones del contrato a celebrar, esto no implica que el Estado en calidad de Contratante deba omitir realizar los estudios necesarios para evitar
73 Decreto 4131 de 2011 „Por el cual se cambia la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de Geología y minería (INGEOMINAS), articulo 4 numerales 2 y 3.
74 Decreto 2113 de 1992 „Por la cual se reestructura el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”‟, articulo 6 Numeral 2 y 3.
problemas futuros con el contratista y determinar con certeza que las áreas que piensa asignar no tengan algún tipo de reserva ambiental que deba ser objeto de protección.
El artículo 79 de la Constitución Política establece que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, y es el Estado quien tiene el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines; es de esta máxima de donde debe partir la política ambiental en materia de hidrocarburos pues se debe propender por el bien ambiental y evitar al máximo el daño irreparable. Es así como el artículo 61 de la Ley 141 de 1994 dispone que ha de entenderse por protección al medio ambiente todas aquellas actividades de prevención, administración y control orientadas a garantizar la protección, diversidad e integridad del medio ambiente físico y biótico para que el medio ambiente siga prestando un servicio útil para las personas.
En este sentido es deber del Estado velar para que la afectación al ambiente sea mínima. Con ese fin la ANH, antes de asignar un área para que en ella se desarrollen actividades de exploración y producción de hidrocarburos, debe realizar los estudios necesarios para determinar si el impacto que tales actividades pueden generar no va a ser de tal magnitud que dañe irreparablemente el ecosistema. Es preciso recordar que la actividad petrolera genera un gran impacto ambiental tanto a nivel local como a nivel global y muchos de estos son irreversibles; es indispensable que el Estado realice etapas previas de análisis y estudio del medio ambiente de las áreas a asignar considerando en primera instancia que las actividades propias de las operaciones petroleras conllevan acciones como la construcción de plataformas de perforación, campamentos, pozos, construcción en muchos casos de carreteras para el acceso, lo que puede llegar a generar deforestación y por lo tanto pérdida de la biodiversidad; eso sin contar actividades de exploración que implican la realización de prospecciones sísmicas que se hacen con explosivos75 (Bravo, 2005), así como la contaminación de fuentes hídricas cercanas a los lugares de exploración y explotación; por lo tanto, y considerando que son riesgos ambientales previsibles, puede el Estado determinar con antelación de una adjudicación en donde se corra el menor riesgo ambiental y bajo esta perspectiva asignar las áreas y no dejar toda la tarea al futuro contratista pues se corre el riesgo que éste no efectúe los estudios y análisis suficientes para determinar los riesgos ambientales y aun así obtener la licencia por parte del Ministerio del Medio Ambiente.
75 Bravo, Elizabeth (2005); Impactos de la Exploración petrolera en America Latina, OILWATCH, consultado el 10/09/2015. tomado de: https://www.grain.org/es/pages/programme
Actualmente la Agencia Nacional de Hidrocarburos ha desarrollado, bajo su política estratégica ambiental, actividades para el levantamiento de información ambiental como lo es la actualización del atlas de pastos marinos y de ecosistemas marinos costeros, actualización de guía sísmica marina, actualización del manual de compensaciones por
pérdida de biodiversidad para el caso de actividades petroleras “offshore” o costa fuera;
como actividades de planeación para las rondas la ANH dispone que éstas abarcan las actividades de apoyo a Parques Nacionales para contar con una cartografía de las áreas protegidas y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para la reactivación del sistema de información de áreas de reglamentación especial 76 (Agencia Nacional de Hidrocarburos, 2014).; estas actividades, aunque son indispensables, son insuficientes pues la ANH debería propender por contar con la información precisa y analizar los riesgos ambientales que puedan generarse en cada una de las áreas a asignar.
iii) Análisis de condiciones sociales: Colombia es un país que ha sido reconocido por su riqueza cultural inmaterial identificada en las diversas etnias que se encuentran en el territorio nacional. Por ello, es deber del Estado proteger las riquezas culturales de la Nación77 (Constitución Política de Colombia, 1991) conforme lo establece la Constitución Política; desde esta perspectiva el Estado debe conocer los diferentes pueblos étnicos asentados en las áreas a asignar para determinar la afectación social que puede generar el desarrollo de un proyecto hidrocarburífero en la región.
Los grupos étnicos, sociales y culturales más representativos en el país lo componen los grupos indígenas y las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, quienes tienen una especial protección del Estado por la importancia en la permanencia y conservación de sus costumbres, cultura y lengua, lo que implica que la intervención en sus territorios debe hacerse respetando todo este patrimonio cultural; de igual manera el análisis de condiciones sociales en los estudios previos debe abarcar también el entorno social y económico de los pobladores de las regiones en donde se encuentran las áreas en donde se pretende desarrollar el proyecto, así no pertenezcan a una comunidad étnica especial, en
76 Agencia Nacional de Hidrocarburos, (2015) Estrategia Ambiental, Seguridad, comunidades y medio ambiente, fecha de consulta (10/9/2015) tomado de: https://www.anh.gov.co/seguridad-communidades-y- medio-ambiente/estrategia%20ambiental/paginas/default.aspx
77 Constitución Política de Colombia 1991, articulo 7”El estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. Artículo 8 “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”
razón a que el proyecto debe propender por beneficiar a la comunidad con oportunidades laborales, obras que la beneficien y la transferencia de tecnología que pueda brindar el inversionista, necesidades que deben exponerse previamente en los estudios previos.
Las comunidades indígenas en Colombia son agrupaciones de descendencia amerindia, con conciencia de identidad que comparten valores, rasgos, costumbres culturales, formas de gobierno y sistemas normativos propios que las distinguen de otras comunidades78 (Decreto 2164); los pueblos ancestrales indígenas censados son 87 aunque la ONIC afirma que son en total 102 pueblos indígenas de los cuales 18 están en vía de extinción79 (ACNUR, 2009), en total, de acuerdo con la información que reposa en el DANE80 (Hernandez, 2010), la población total indígena en el país asciende a 1.392.623 personas de las cuales 933.800 aproximadamente se encuentran asentadas en los 710 resguardos existentes; los intereses prioritarios de la mayor parte de los grupos indígenas es la recuperación de los territorios y conservación de la biodiversidad lo que implica que la tierra tiene un profundo valor cultural para los indígenas por lo que cualquier intervención en este debe ser concertado previamente, pero esta concertación debe hacerse en primera instancia por el propio Estado y luego por la empresa inversionista.
El territorio de las comunidades negras, afrocolombianas y raizales deben ser protegidas por disposición expresa de la Constitución Política que en su artículo 63 dispone
„Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las
tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables‟; adicionalmente el
Convenio 169 de la OIT dispone que estos pueblos debe reconocérseles el derecho a la propiedad y la posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan indicando además que deberá garantizarse el derecho a la utilización de las tierras así no estén ocupadas por ellos
78 Decreto 2164 del 7 de diciembre de 1995, „Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los resguardos Indígenas en el territorio‟, Diario Oficial 42.140 del 7 de diciembre de 1995, artículo 2 „( ) Comunidad o parcialidad indígena. Es el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes‟.
79 ACNUR (2009), El trabajo del ACNUR con Pueblos Indígenas, Pueblos Indígenas en Colombia, tomado de: http://www.acnur.org/t3/pueblos-indigenas/pueblos-indigenas-en-colombia/ fecha de consulta 18 de septiembre de 2015.
80 Hernández, Astrid (2010), La visibilización estadísticas de los grupos étnicos colombianos, Documento DANE. Bogotá D.C., Imprenta Nacional.
pero que tradicionalmente hayan tenido acceso para sus actividades tradicionales; establece
igualmente el Convenio que „los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos‟81 (OIT, 1989). Esto indica claramente que debe realizarse algunas de las actividades de consulta previa, aun antes de la adjudicación del área para la realización del proyecto en cuanto a que se está entregando tierras que son propiedad de estas comunidades para que sean afectadas ambientalmente.
La consulta previa es una herramienta de participación con las comunidades en donde se busca abrir espacios de diálogo para discutir las implicaciones del proyecto que pretende realizarse en sus áreas de influencia; por medio de la consulta previa se analizan el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad por la explotación de los recursos en su territorio 82 (Decreto 1320, 1998).Actualmente esta consulta se realiza una vez adjudicada el área y su realización está en cabeza del inversionista y/o contratista bajo la vigilancia del Ministerio del Interior y de la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH; por lo que el diálogo con la comunidad se da posteriormente a la asignación de sus tierras para el desarrollo del proyecto; es por esto que se hace necesario que dentro de los estudios previos se realiza una pre consulta en donde se determine claramente en las áreas delimitadas para asignar, las comunidades étnicas presentes realizando a su vez diálogos previos para escuchar el interés de la comunidad en el proyecto informando de igual manera el impacto ambiental y social que puede presentar la realización de mismo.
Actualmente se reconoce la realización de consulta previa, en materia de hidrocarburos, solo para etapa de exploración sísmica, el cual debe ser realizado por el contratista con el acompañamiento de la Dirección Nacional de Etnias del Ministerio del Interior; la consulta para proyectos de producción de hidrocarburos que debe realizarse de igual manera por el Inversionista y/o Contratista, como parte del proceso de Licenciamiento Ambiental por lo que el organismo responsable resulta ser el Ministerio de Medio Ambiente83 (Escobar, 2008), Vivienda y Desarrollo Territorial. Como es evidente se deja a
81 OIT, Convenio No. 169 de 1989, Convenio Sobre Pueblos Indígenas y tribuales.
82 Decreto 1320, Julio 13 de 1998, „Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio‟, artículo 1, diario oficial No. 43.340 del 15 de Julio de 1998.
83 Escobar, María Isabel (2008), Manual de Gestión para la Exploración y Producción de Hidrocarburos en áreas socialmente Sensibles, Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH, Bogotá.
responsabilidad del Contratista el acercamiento con la comunidad por lo que el riesgo que puede presentarse es el compromiso económico del inversionista para con la comunidad con el fin de desarrollar el proyecto ya que estas comunidades, tanto las indígenas como las negritudes, en su mayoría se encuentran en precarias condiciones económicas y eso puede llevarlos a que, para beneficios, acepten sin condicionamientos la intervención en sus territorios.
iv) Análisis de Riesgos que puedan afectar la ejecución del contrato a celebrar: En la actividad petrolera el riesgo es algo inherente a ella precisamente por el alea o la imposibilidad de conocer el resultado de pérdida o ganancia desde el inicio de la actividad. Generalmente, entre más grande sea el riesgo existe mayor probabilidad de ganancia; en este caso es necesario entender el riesgo como una variable que puede oscilar entre valores bajos y altos; es decir, una empresa petrolera que esté expuesta a un riesgo tiene una variación frente a los valores esperados inicialmente que pueden llegar a generar una pérdida o una ganancia.
„Es lógico que el riesgo sea inherente a la empresa debido a que legitima la existencia de los beneficios corporativos, ya que estos son una recompensa por la asunción de riesgos. El empresario está dispuesto a arriesgar su capital en un proyecto para obtener un rendimiento acorde con el riesgo asumido. Los inversores que deciden invertir su dinero en un proyecto deben conocer los riesgos que enfrentan y demandar una rentabilidad
coincidente. Todas las decisiones implican un riesgo y un retorno.‟84 (Del Regno, 2010) El riesgo al que están expuestas las compañías, sean privadas o estatales, en la actividad de exploración y explotación de recursos naturales, en especial en lo relacionado con hidrocarburos, es demasiado alto por muchos factores propios de este tipo de acuerdos. Está por ejemplo el desconocimiento de yacimientos en el área que se va a explorar por lo que genera pérdida automática de la inversión si no existe hidrocarburos en el campo; aumento en los costos operativos por inconsistencias geológicas que no son previsibles mediante los estudios previos elaborados y las modificaciones regulatorias tomadas por el Estado en materia ambiental, social o económica, que pueden incrementar los costos inicialmente presupuestados por el operador.
84 Del Regno, Leandro (2010), Evaluación de Proyectos y el riesgo: un enfoque para la Industria del petróleo y gas; Revista PETROTECNIA; edición Diciembre de 2010 págs.: 56 a 73.
- Riesgo exploratorio: Este riesgo consiste en la probabilidad existente de pérdida de
los recursos invertidos por el operador, generalmente “contratista” del Estado, o de
este mismo si resuelve asumir la inversión directamente, que al explorar un área e invertir en los estudios geológicos y perforar un pozo en el área, no encuentra