7.186. Australia sostiene que es importante que se mantenga una distinción entre el pago permitido de una subvención a productores nacionales, incluso para estimular actividades de fabricación, y una subvención prohibida que está supeditada al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados.371 Australia señala que interpreta las referencias a las alas y a
los fuselajes que figuran en la legislación en litigio simplemente como un esfuerzo por definir el alcance del derecho a recibir la subvención. Según Australia, el hecho de "definir el alcance de una subvención de este modo no implica que una subvención se esté concediendo supeditada al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. Antes bien, es una forma práctica de identificar una rama de producción que el Gobierno del Estado de Washington ha decidido apoyar".372 En opinión de Australia, el Grupo Especial debe evaluar si la medida
impugnada puede caracterizarse en el sentido de que proporciona el alcance por lo que respecta a los beneficiarios de la subvención o si puede caracterizarse, en lugar de ello, como una prescripción de emplear productos nacionales con preferencia a los importados que condiciona la obtención de la subvención.373 Australia aduce que no está claro cómo llega la Unión Europea a la
conclusión de que las disposiciones primera y segunda relativas a la ubicación están expresamente supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados.374 Según
Australia, es dudoso que la Unión Europea haya logrado demostrar una infracción de jure del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC; la determinación del Grupo Especial en el presente asunto puede depender, en última instancia, de la constatación de los hechos.375 Australia alienta
al Grupo Especial a que analice si las referencias que se hacen a las alas y a los fuselajes en las disposiciones primera y segunda relativas a la ubicación pueden considerarse meramente como una definición del beneficiario de las subvenciones, en lugar de ser una prescripción de emplear
365 Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 105 y 132-140; segunda comunicación
escrita de los Estados Unidos, párrafos 72-74; y respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 30 del Grupo Especial, párrafos 65-67.
366 Segunda comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 75-77. 367 Ibid., párrafo 20.
368 Segunda comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 52; y respuesta de los Estados Unidos
a la pregunta 44 del Grupo Especial, párrafos 104-108.
369 Segunda comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 52.
370 Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 116-124; y segunda comunicación
escrita de los Estados Unidos, párrafo 20.
371 Comunicación presentada por Australia en calidad de tercero, párrafos 10 y 21; declaración de
Australia en calidad de tercero, párrafos 10-12; y respuesta de Australia a la pregunta 5 del Grupo Especial.
372 Respuesta de Australia a la pregunta 5 del Grupo Especial.
373 Comunicación presentada por Australia en calidad de tercero, párrafos 11-13. 374 Declaración de Australia en calidad de tercero, párrafo 6.
productos de producción nacional.376 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, Australia
sostiene que las resoluciones formuladas por el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Madera blanda IV no pueden interpretarse en el sentido de que afirman que los "productos" mencionados en el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC deben ser comerciables o deben poder ser objeto de comercio. En opinión de Australia, esta interpretación no sería práctica y socavaría el objeto y fin del Acuerdo SMC.377
7.187. El Brasil aduce que el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC no abarca las prescripciones en materia de producción, siempre que estas no constituyan prescripciones de emplear productos nacionales en detrimento de los productos importados.378 Según el Brasil, el
Acuerdo SMC no prohíbe a los Miembros de la OMC conceder a los productores subvenciones supeditadas a la realización de etapas de producción de un producto determinado en sus territorios. Una prescripción en materia de producción así podría recaer en la producción de un producto final o de un producto intermedio.379 En opinión del Brasil, el término "empleo" que figura
en el párrafo 1 b) del artículo 3 significa que los productos en cuestión deben ser "productos" que puedan ser "empleados" en un contexto comercial.380 El Brasil añade que el término "supeditación"
en el marco del párrafo 1 b) del artículo 3 exige pruebas concretas de la prescripción efectiva de emplear productos nacionales en detrimento de productos importados y no puede basarse simplemente en una repercusión incidental o indirecta de la medida en la producción nacional, como el hecho de que los productos nacionales puedan resultar más atractivos al productor y ello dé lugar a un aumento de la cuota de productos nacionales como insumos.381 Según el Brasil, una
subvención puede estar prohibida en virtud del párrafo 1 b) del artículo 3 porque los términos de la subvención condicionan expresamente su concesión al empleo de insumos nacionales o, de otra manera, porque lo que se desprende necesariamente de las condiciones concretas es tal que, si no se emplean productos nacionales, las condiciones no puedan cumplirse.382 El Brasil sostiene que,
en este último caso, un grupo especial tendría que analizar las prescripciones concretas que se imponen como condición para conceder la subvención, sobre la base del texto del programa de subvenciones y de lo que de este se desprende necesariamente, y determinar si las condiciones pueden cumplirse sin emplear productos nacionales.383 El Brasil afirma que una subvención a la
producción de un producto determinado, con prescripciones relativas a la realización de etapas de producción a lo largo de la cadena de producción, no se consideraría supeditada de jure al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC.384 En cambio, podría constatarse que un subvención está prohibida de facto en virtud del párrafo 1 b) del artículo 3 cuando una condición no exige necesariamente el empleo de productos nacionales ni de forma directa ni porque esto se desprenda necesariamente de ella, pero sobre la base de la configuración total de los hechos está claro que, de hecho, el receptor de la subvención está obligado a emplear productos nacionales con preferencia a los importados a fin de recibir la subvención.385 El Brasil sostiene que, en el presente asunto, el Grupo
Especial tendrá que evaluar la cuestión de si las condiciones contenidas en la medida impugnada simplemente exigen una actividad de producción nacional por parte del productor (lo que no equivaldría a una condicionalidad prohibida) o si en cambio: i) la condición exige de jure, y de ella se desprende necesariamente, el empleo de productos nacionales con preferencia a los importados; o ii) la condición, en combinación con otras pruebas fácticas incluidas en el expediente, exige de facto el empleo de insumos nacionales con preferencia a los importados.386
376 Ibid., párrafo 13.
377 Respuesta de Australia a la pregunta 4 del Grupo Especial.
378 Comunicación presentada por el Brasil en calidad de tercero, párrafos 7-8. Véase también la
respuesta del Brasil a la pregunta 5 del Grupo Especial.
379 Respuesta del Brasil a la pregunta 5 del Grupo Especial.
380 Comunicación presentada por el Brasil en calidad de tercero, párrafo 9; y declaración del Brasil en
calidad de tercero, párrafo 7.
381 Comunicación presentada por el Brasil en calidad de tercero, párrafos 10-14; y declaración del Brasil
en calidad de tercero, párrafos 6 y 9.
382 Comunicación presentada por el Brasil en calidad de tercero, párrafos 16; y declaración del Brasil en
calidad de tercero, párrafo 10.
383 Comunicación presentada por el Brasil en calidad de tercero, párrafo 17.
384 Respuesta del Brasil a la pregunta 12 del Grupo Especial. Véase también la respuesta del Brasil a la
pregunta 14 del Grupo Especial.
385 Comunicación presentada por el Brasil en calidad de tercero, párrafos 18; y declaración del Brasil en
calidad de tercero, párrafo 11.
7.188. Según el Canadá, la Unión Europea parece aducir que una subvención está supeditada al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados cuando el productor de un producto final está obligado a producir determinados componentes de dicho producto a fin de recibir la subvención.387 En opinión del Canadá, esta interpretación del párrafo 1 b) del artículo 3
ampliaría indebidamente la disposición para abarcar los casos en que los receptores de la subvención están obligados a producir productos.388 Según el Canadá, en virtud de la medida
impugnada, la propia empresa beneficiaria está obligada a fabricar y/o montar esos fuselajes y alas a fin de recibir la subvención fiscal.389 No existe ninguna obligación de comprar en los Estados
Unidos alas, fuselajes u otras partes utilizadas en el montaje de la aeronave final.390 El Canadá
añade que la Unión Europea no aportó ninguna prueba que indicara que Boeing tuviera de facto que "emplear" componentes nacionales distintos de los que la propia empresa fabrica.391
El Canadá aduce que los Miembros de la OMC no tienen prohibido conceder subvenciones a los productores nacionales, incluso cuando la subvención al productor de un producto final está supeditada a que el propio receptor produzca productos en su territorio o produzca determinados productos intermedios.392 Del mismo modo, en opinión del Canadá, ni el GATT de 1994 ni el
Acuerdo SMC limita la capacidad de un Miembro de definir el nivel de producción exigido a los efectos de tener derecho a recibir una subvención.393 De no ser así, las prescripciones en materia
de producción tendrían que limitarse a simples operaciones de montaje, y el derecho de los Miembros de la OMC a exigir a los receptores de la subvención que produzcan productos, definidos por el Miembro otorgante, a fin de recibir una subvención quedaría anulado.394
7.189. China sostiene que el Grupo Especial debe examinar la cuestión de si, en virtud de la primera disposición relativa a la ubicación y la segunda disposición relativa a la ubicación, la subvención está condicionada al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados o depende de dicho empleo.395 China discrepa de la afirmación de los Estados Unidos de que los
fuselajes y las alas no son "productos".396 En opinión de China, los productos fabricados a medida
también pueden considerarse "productos" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC. China también discrepa de la opinión de que el párrafo 1 b) del artículo 3 exige que el producto pertinente sea objeto de comercio en la práctica, siempre que el producto tenga "valor para el comercio".397 Según China, el "empleo" de productos intermedios durante la producción
puede cumplir la condición para ser considerado un "empleo" de productos nacionales con preferencia a los importados.398 El Grupo Especial debe analizar a este respecto si las condiciones
impuestas por la medida impugnada dan lugar a una situación de facto en la que en el programa de aeronaves 777X se prefieren componentes u otros productos intermedios nacionales a los importados.399 China también aduce que el párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994 no es
pertinente para la presente diferencia como fundamento jurídico para excluir la medida impugnada de un análisis realizado en el marco del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC.400 En opinión
de China, parece no haber pruebas suficientes de que la primera disposición relativa a la ubicación y la segunda disposición relativa a la ubicación darían lugar de jure a una subvención prohibida en virtud del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC.401 China aduce, no obstante, que el Grupo
Especial debe examinar si de facto la primera disposición relativa a la ubicación ha creado un incentivo para el empleo de componentes nacionales con preferencia a los componentes importados, teniendo en cuenta que debido a esta disposición puede ser más favorable comprar en el Estado de Washington los componentes para los fuselajes y las alas que se van a emplear en el
387 Comunicación presentada por el Canadá en calidad de tercero, párrafo 3. 388 Ibid. 389 Ibid., párrafos 4 y 5. 390 Ibid., párrafo 5. 391 Ibid. 392 Ibid., párrafos 6 y 7. 393 Ibid., párrafos 8-10. 394 Ibid., párrafos 8 y 11.
395 Comunicación presentada por China en calidad de tercero, párrafo 18. 396 Declaración de China en calidad de tercero, párrafo 3.
397 Comunicación presentada por China en calidad de tercero, párrafo 21; declaración de China en
calidad de tercero, párrafo 3; y respuesta de China a la pregunta 4 del Grupo Especial.
398 Declaración de China en calidad de tercero, párrafo 4.
399 Comunicación presentada por China en calidad de tercero, párrafo 23.
400 Comunicación presentada por China en calidad de tercero, párrafo 25; y declaración de China en
calidad de tercero, párrafo 5. Véase también la respuesta de China a las preguntas 5 y 15 del Grupo Especial.
401 Comunicación presentada por China en calidad de tercero, párrafo 28; declaración de China en
montaje de la aeronave 777X.402 Análogamente, China señala que el Grupo Especial debería
evaluar si la segunda disposición relativa a la ubicación debe considerarse de jure una subvención prohibida en virtud del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC o, de otro modo, si de facto puede dar lugar a un incentivo para emplear más componentes nacionales que importados por una cuestión de ahorro y eficiencia en términos de costos.403
7.190. El Japón aduce que los grupos especiales deberían seguir el mismo criterio jurídico al examinar las subvenciones prohibidas en virtud del párrafo 1 a) del artículo 3 y en virtud del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC, así como al examinar la supeditación de jure y de facto.404 Respecto del criterio probatorio para el establecimiento de la supeditación, el Japón
afirma que un análisis de jure debe basarse en las palabras utilizadas realmente en la medida en litigio y lo que de ellas se desprende necesariamente, mientras que un análisis de facto debe basarse en la configuración total de los hechos que constituyen la concesión de la subvención y la rodean a la luz de las pruebas disponibles, en lugar de en motivaciones subjetivas expresadas por organismos, funcionarios o legisladores gubernamentales.405 En opinión del Japón, una subvención
supeditada al empleo de productos nacionales que está prohibida por el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC no puede justificarse mediante el párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994.406 Según el Japón, parece que la Unión Europea ha aducido que la subvención impugnada
está supeditada de jure al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, pero ha basado su análisis en "casos fácticos que pueden o no haberse materializado, circunstancias fácticas que pueden o no haber existido y elecciones que agentes privados pueden o no haber realizado", en lugar de centrarse en el texto real de la medida.407 Respecto de la primera
disposición relativa a la ubicación, el Japón afirma que una ley que establece que una subvención está supeditada a la ubicación nacional de un determinado programa es diferente de una ley que establece que una subvención está supeditada al empleo de un producto nacional.408 Respecto de
la segunda disposición relativa a la ubicación, el Japón afirma que las palabras utilizadas en la legislación no son del todo claras en cuanto a si, en virtud de la prescripción en materia de emplazamiento del montaje final o del montaje del ala, los ingresos derivados del 777X no se beneficiarán del tipo reducido del impuesto B&O si estas actividades de montaje se realizan fuera del Estado de Washington.409 En opinión del Japón, puede que el análisis de la Unión Europea
respecto de la primera disposición relativa a la ubicación y la segunda disposición relativa a la ubicación no sea suficiente para cumplir el criterio necesario para establecer la "supeditación" en el marco del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC.410