En Alemania el principio de proporcionalidad no sólo ha servido para modular la intervención estatal en las libertades y derechos fundamentales, sino que además ha servido como complemento a otros principios derivados del estado de derecho, reconocido por los artículos 20 y 28.1 de la Constitución alemana. En tal sentido, una ley que permite a las autoridades intervenir en la libertad del individuo, en particular en el contexto de medidas de seguridad, debe determinar con precisión los requisitos y las condiciones de la intervención. Por supuesto no es posible evitar el uso de términos generales que deben ser concretizados por el ejecutivo en el caso concreto, pero resulta del estado de derecho y el principio de proporcionalidad obliga al legislador a concretizar las condiciones de la intervención lo más posible. Ello resulta especialmente delicado en el ámbito del Derecho penal, en el que es indispensable establecer en detalle y sin ambigüedad la descripción típica y la penalidad. (Urbina, 2012)
Por lo tanto el principio de proporcionalidad implica la observación de las reglas de procedimiento contempladas en la Ley para el juzgamiento de una conducta humana, las mismas que están designadas a proteger la libertad y los derechos fundamentales que le asisten a cada persona dentro de un proceso judicial, el legislador es quien está obligado a proteger y a cumplir estos derechos
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protegidos estableciendo reglas sustanciales procedimentales y de organización que presten y garanticen un protección eficaz a los derechos de las personas. Es aquí donde actúa el principio de proporcionalidad porque es el medio único para proteger a las personas de las penas excesivas impuestas por el cometimiento de delitos leves.
1.12.1. El principio de proporcionalidad en el derecho penal
En la Constitución como límites al ius puniendi, y como controles derivados de los derechos humanos y de la ciencia del Derecho Penal, se encuentran los principios de dignidad del ser humano, igualdad ante la ley, proporcionalidad, conducta, lesividad de bienes jurídicos y culpabilidad.
La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho y lo mismo debería ser al momento de su cumplimiento para el acceso al régimen de rehabilitación semiabierto con un porcentaje menor del cumplimiento de la pena en delitos menores a cinco años. En este sentido no deben admitirse penas, medidas de seguridad o cumplimientos de la pena, exagerados o irracionales en relación con la prevención del delito. Para lo cual hay que distinguir tres exigencias:
1. La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada. 2. La proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del
hecho.
3. El porcentaje del cumplimiento de la pena para el acceso a un régimen de rehabilitación social semiabierto debe ser proporcional al delito.
La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico, así también debe existir una proporcionalidad al momento del cumplimiento de la pena con el objetivo de una pronta reinserción a la sociedad en delitos de menos conmoción social.
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1.12.2. El principio de proporcionalidad en sentido amplio
El principio de proporcionalidad opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores, como en el de su aplicación por los jueces o tribunales, e incluso en el momento de ejecución de la pena al momento de pretender acceder a un régimen de rehabilitación social, medida de seguridad o consecuencia accesoria.
También se encuentra inmerso el principio de idoneidad, también llamado de adecuación, razonabilidad, congruencia o necesidad, se refiere a que un medio es apto/idóneo para conseguir el fin pretendido, “cuando con su ayuda es posible promover el fin deseado” o “cuando significativamente contribuye a alcanzar el fin pretendido”. En el Derecho Penal, este principio es entendido conforme al cual la sanción debe ser idónea para alcanzar el fin perseguido. Dicho principio tiene las siguientes características:
La medida restrictiva de los derechos fundamentales debe ser idónea para conseguir los fines perseguidos.
El examen de idoneidad tiene carácter empírico, como consecuencia de que se apoye en el esquema medio–fin. De él se puedan analizar las medidas adoptadas a partir de su finalidad o teleología, lo que requiere llevar a cabo el estudio práctico de los elementos empíricos de la relación examinada.
El principio de idoneidad requiere que el Derecho Penal sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada, tanto la pena como la medida de seguridad, sea adecuada para conseguir la finalidad que persigue (Agudo Correa, 1999)
Este principio es fundamental para garantizar la seguridad del bien jurídico de un procesado cuando se encuentran cruzando un proceso judicial por el cometimiento de un delito, es decir regulará conjuntamente con en principio de proporcionalidad la pena que se impondrá de acuerdo a la gravedad causada a los derechos de las demás personas y su conmoción social, principios que deberán cumplir los juzgadores al momento de imponer una pena.
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Así también el principio de necesidad, también denominado “de intervención mínima”, “de la alternativa menos gravosa” o “de subsidiariedad”, es un subprincipio del principio de constitucional de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales, frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos. (Agudo Correa, 1999)
Este principio obliga a los órganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplicables para que estas sean lo suficientemente coretes y aptas para sancionar por un delito cometido sin que estas produzcan la vulneración de los derechos de los ciudadanos protegiendo de una forma eficaz los bienes jurídicos.
1.12.3. Aplicación del principio de proporcionalidad
La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas con estructura de principios que contienen derecho fundamentales en colisión, en sí, es la aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados constitucionales de derechos, donde el individuo se encuentra con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún frente a la ley, principio de proporcionalidad contemplado en el Arts. 76, de la Constitución, que a su letra dice: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 6 La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Es decir que la aplicación de este principio se materializa en el momento que un juzgador en materia penal impone una pena privativa de libertad luego de un amplio proceso de investigación donde se determina la magnitud del daño causado al bien jurídico de las personas, aplicando así una pena justa y equilibrada entre el delito y la sanción.
En este sentido se debería aplicar también este principio de proporcionalidad al momento del cumplimiento de las pena en los centros de rehabilitación ya que en la actualidad para poder acceder al régimen de rehabilitación social semiabierto el Código Orgánico Integral Penal tipifica se debe cumplir el 60% de
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la pena impuesta para poder acceder a este régimen de una forma general, sin tomar en cuenta la proporcionalidad de la pena ya que un delito menor a cinco años no casusa mayor conmoción social que un delito con pena mayor a cinco años, por lo tanto debería existir un equilibrio entre el porcentaje y la pena, aplicando así de una forma oportuna y eficaz el principio de proporcionalidad garantizada por la Constitución de la República del Ecuador.
1.13. La relación entre el número de años en la cárcel y el delito es polémica