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Se presenta en esta oportunidad una situación análoga a la del pronunciamiento dictado con fecha 19 de septiembre de 2006 en lo que hace a aquellas declaraciones testimoniales prestadas por los ahora imputados.

Motivo por el cual, en función de la autosuficiencia que debe poseer la decisión es conveniente reproducir los argumentos que me llevarán a afirmar la no utlización de sus testimonios en su contra.

Tal como señala Maier, el procedimiento penal es, en gran medida, un método regulado jurídicamente de investigación histórica, ya que uno de sus fines consiste en averiguar la verdad acerca de una hipótesis histórica que constituye el objeto del procedimiento (Maier, Julio J.B. “Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos”, Ed. Del Puerto, 2º edición, Buenos Aires 2004, pág. 847).

El objetivo principal del proceso penal es la búsqueda de la verdad real. Sin embargo ese conocimiento resulta limitado y condicionado por las propias reglas procesales, en definitiva, el concepto de verdad que maneja el procedimiento penal, o, si se quiere, la verdad procesal penal, es estrecho, parcial, restringido. En general, las limitaciones y condicionamientos están vinculados a dos aspectos relacionados con la verdad: el primero se vincula con el objeto acerca del cual se pretende afirmar verdad o falsedad; el segundo tiene relación con los instrumentos o medios de los que se dispone para conocer (averiguar la verdad).

Existen dos tipos de prohibiciones probatorias: unas que directamente prohíben a los órganos de persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos (prohibiciones probatorias absolutas), cuya consecuencia es excluir del ámbito de averiguación de la verdad hechos completos; y otras que se vinculan a determinados modos de adquisición de la prueba (prohibiciones probatorias relativas).

En este último conjunto se agrupan prescripciones normativas que establecen que ciertos medios o métodos de prueba no son tolerados y otras que establecen métodos específicos de recolección de prueba. Y, entonces, cobra

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relevancia una categoría dogmática que propugna que ciertos medios de prueba que han sido incorporados al procedimiento, o cuya incorporación se busca, deben ser expulsados de él a través de su “no valoración” (prohibiciones de valoración probatoria).

Guariglia sostiene en su tesis doctoral presentada ante la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Wilhelms de Westfalia en Münster que “Las prohibiciones de valoración probatoria abarcan dos grupos de casos de características marcadamente distintas. Las prohibiciones de valoración dependientes están intrínsecamente vinculadas a una actividad estatal irregular o ilícita en el contexto de la adquisición de la prueba; las independientes, en cambio se refieren a casos de incorporación regular de medios de prueba, que resultan excluídos del ámbito de prueba valorable debido a la existencia de intereses superiores que se verían lesionados si la prueba fuera valorada en el procedimiento penal” (Guariglia, Fabricio “Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentación”, Colección Tesis Doctoral nº 3, Editores del Puerto, Buenos Aires 2005, pág. 35).

Las prohibiciones de valoración probatoria independientes, correctamente comprendidas, entran en consideración fundamentalmente en aquellos casos en que los órganos de la persecución penal han adquirido regularmente -esto es, en forma respetuosa de las reglas de procedimiento aplicables- el o los medios de prueba que se pretende incorporar al juicio y valorar en la sentencia, pero cuya efectiva valoración es excluida, ya sea por una decisión expresa del legislador o por la colisión que ella produciría con otros valores de rango superior.

Entonces, por este medio el Estado no intenta utilizar medios de prueba adquiridos mediante una lesión o ignorancia de las normas de procedimiento o a través de injerencias no autorizadas legislativamente; si ese fuera el caso, se trataría de prohibiciones de valoración dependientes. Por el contrario, se inhibe de valorar elementos de prueba que si bien fueron adquiridos legítimamente, en su utilización afectarían derechos constitucionales del imputado.

Entre estos derechos constitucionales, las prohibiciones de valoración probatorias independientes protegen al imputado contra la autoincriminación compulsiva (artículo 18 de la Constitución Nacional).

En este sentido, la inadmisibilidad de emplear ciertas formas de coerción, para privar al imputado de su libertad de decisión como informante

(transmisor de conocimientos) en su propio caso reside en la pretensión de evitar que una declaración coacta del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra.

Debería concluirse entonces que la declaración tomada bajo juramento o promesa de decir verdad a alguien que podría encontrarse vinculado con la comisión de un delito vulneraría en sí misma este precepto constitucional.

Sin embargo, la garantía de la autoincriminación no sólo ampara a quien se encuentra formalmente imputado de un delito y declara bajo los recaudos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, sino que es una garantía que la Constitución Nacional otorga a todos los ciudadanos en el artículo 18 de la Constitución Nacional al establecer que “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo...”.

En forma similar el artículo 14 -apartado “g”- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “nadie será obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable”.

Tan amplio es el alcance de esta protección que nuestro Código Procesal Penal de la Nación en su artículo 242 establece -bajo pena de nulidad- que no podrán testificar en contra del imputado su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado.

Como conclusión parcial podría decirse que si a los familiares del imputado les está prohibido declarar en contra del imputado, no sería posible sostener que la propia persona del imputado -al declarar testimonialmente por cualquier circunstancia- estaría obligado a decir verdad y -en caso de no hacerlo- incurriría en el delito de falso testimonio.

En este sentido, resulta ilustrativo lo dispuesto por la Ordenanza Procesal Penal Alemana en su artículo 55, inciso 2, en cuanto a que se deberá intimar también al testigo -como complemento de la intimación a no declarar contra familiares cercanos- sobre el hecho de que no está en la obligación de responder a preguntas que puedan acarrearle un peligro de persecución penal.

La lógica indicaría que, al advertirse su participación en el delito, el Tribunal que haya receptado su declaración debería poner en conocimiento de las autoridades correspondientes su contenido, a partir de lo cual se iniciaría una investigación al respecto que -eventualmente- derivaría en una formal imputación

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penal que tendría como presupuesto relevar a la persona del juramento de decir verdad oportunamente otorgado.

Binder señala en este sentido que “... tanto el imputado como el testigo deben estar amparados por la garantía de no ser obligados a declarar contra sí mismo cuando la información que ingresarían al proceso penal genere un riesgo para su estrategia de defensa o el riesgo de ser sometido a proceso penal...”(Binder, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial AD HOC, pág. 183).

A partir de lo expuesto, queda entonces claro que si bien la información obtenida a partir de las declaraciones testimoniales prestadas por los aquí imputados es válida; éstas no habrán de ser valoradas en contra de cada uno de ellos por cuanto se ven abarcadas -a mi juicio- por una prohibición de valoración probatoria independiente.

Sobre este punto, Guzmán refiere que “El hecho de que en el proceso penal, bajo ciertas circunstancias, se prescinda de informaciones o testimonios útiles, es una señal clara de que la búsqueda de la verdad que en él se realiza no se encuentra limitada sólo materialmente -como ocurre en cualquier otro tipo de investigación- sino que también está limitada formalmente, es decir, se encuentra también limitada por el juego de reglas que en forma artificial obligan a no tener en cuenta determinadas informaciones que podrían contribuir -si no existieran esos límites formales- al conocimiento de la verdad. Estas reglas y directivas, como dice Hassemer, tal vez podrían llegar a contradecir una búsqueda de la verdad metodológica y temáticamente excelente, que podría ser obtenida a través del testimonio de los médicos, abogados o parientes del acusado, o incluso a partir de la propia confesión coacta de éste. Pero esos métodos están excluidos de la metodología judicial, al menos en todos los sistemas procesales que pretenden ser respetuosos del Estado constitucional de derecho” (Guzmán, Nicolás, La verdad en el proceso penal - Una contribución a la epistemología jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 119/120).

Jäger, por su parte, afirma que “Las prohibiciones de empleo de material probatorio llamadas independientes entran en consideración en casos en los cuales los medios de prueba fueron obtenidos por las autoridades de persecución penal en forma intachable, pero donde surge una prohibición de empleo de la prueba en virtud de la consideración de puntos de vista constitucionales de carácter superior y debido al tipo de material probatorio.” (Jäger, Christian “El significado de los llamados ‘Cursos de Investigación hipotéticos’ en el marco de la teoría de

prohibición de empleo de la prueba”, publicado en el homenaje a Claus Roxin “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, AAVV, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba 2001, pág. 758 y siguientes).

En este sentido, si bien no se cuestiona el medio de obtención de la información y por tanto no resulta pertinente su exclusión del proceso (tal como se impondría si se tratara de un medio de obtención ilegal), la declaración testimonial que cada uno de los imputados prestó ante el Tribunal Oral no será valorada a la hora de fundar el grado de probabilidad positiva que esta medida cautelar requiere respecto del hecho y su participación en éste.

Así lo concluye Jäger al comentar una disposición de la Ordenanza Procesal Alemana que ya se analizó más arriba, por cuanto entiende que “...de iniciarse posteriormente un proceso penal contra el antiguo testigo, entonces la declaración que se haya obtenido violentando el art. 55 de la StPO no podrá, según la jurisprudencia, utilizarse en contra de él, ya que entonces se afectaría su círculo de derechos” (ob. cit).

IV.a.4.- Estructura de análisis y aclaración respecto de los