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3.3.1. Debilidades de la tesis tradicional: ¿nulidad ipso iure o retro- activa?

La definición del efecto temporal del acto anulatorio es un tópico de difícil solución y en cuyo tratamiento doctrinal se mezclan mitos, dogmas e ideas preconcebidas.

Un ejemplo claro al respecto lo constituye el panorama doctrinario tradicional de la nulidad de derecho público. Sus cultores

304

Ibid., pág. 267.

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persuasivamente han afirmado como carácter propio de esta nulidad su operatividad ipso iure.306

Ya hemos señalado que el sentido propio y genuino de esta catego- ría supone la exclusión de la declaración del juez o de cualquier otra autoridad. Tal nulidad de pleno derecho -hemos manifestado- es en puro sentido histórico una nulidad automática que opera per se, sin necesidad de auxilio declarativo de ningún tipo. Sin embargo, como tal carácter aparece o bien desvirtuado o derechamente abandonado en esta época,307 _{los sostenedores de la teoría tradicional deben admitir}

una serie de correcciones al dogma de la operatividad ipso iure. Ahora se afirma que toca al juez la declaración de la nulidad pero sólo “en cuanto simplemente reconoce una situación ya producida en tiempo anterior y, por tanto, sus efectos serán retroactivos”.308

En un estudio más reciente, el profesor Eduardo SOTO KLOSS aclara

su doctrina de la “comprobación judicial” de la nulidad de Derecho Público matizando la opinión inicial que manifestó sobre el particu- lar.309 Pero la profundización del mecanismo operativo de aquella nu- lidad no queda para nada esclarecida. Al contrario se vuelve más con- fusa. Porque señalar que un acto es nulo ab initio, desde el mismo instante en que se ha pretendido introducirlo en el ordenamiento jurí- dico, aparece lógicamente contradictorio con la afirmación de que el juez retrotrae el efecto anulatorio al momento de la dictación del acto viciado de nulidad”.310 Si la teoría de la nulidad “ipso iure” mantiene que el efecto jurídico ab initio se produce per se por “la sola disposición constitucional”, no puede al mismo tiempo estimarse que ella vendría

306 _{Por todos: SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de Derecho Público en el Derecho Chile-}

no”, en Revista de Derecho Público N°47-48, 1990, pág. 11 ss. Actualmente reproducido en su obra Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, Ed. Jurídica, Santiago, 1996, pág. 163 ss.

307 _{BÖCKENFÖRDE, citado por Gabriel DOMÉNECH (La invalidez de los reglamentos) esti-}

ma junto a la doctrina alemana que el enunciado según el cual la nulidad es una consecuencia jurídica que se produce ipso iure constituye una ficción. Se trataría de una forma simplificada y abreviada de expresar que la posibilidad de atacar el acto no queda sujeta a plazo preclusivo alguno dada la gravedad del vicio que le afecta: op. cit., pág. 130.

308

SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de Derecho Público…”, pág. 23; Derecho Administra-

tivo. Bases Fundamentales. t. II, pág. 177.

309

SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pág. 179 ss.

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generada por la sentencia judicial que reconoce la ilegalidad del acto administrativo”.311

Esta apreciación doctrinal debe ser revisada ya que presenta un pro- blema hasta ahora sin solución en el Derecho Público Chileno. En efecto se identifica la eficacia ipso iure de la nulidad de derecho público con una eficacia retroactiva. Pero ambas posiciones no son equivalen- tes. Más aún, ambos efectos se contraponen por lo que, o bien, se afirma que la eficacia anulatoria es automática (ipso iure) y que opera desde un inicio sin necesidad de pronunciamiento alguno; o bien se abandona dicha postura y se admite derechamente que su eficacia que- da sometida a la declaración de la autoridad competente mediante un acto anulatorio con eficacia expulsiva hacia el pasado.

3.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo 3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo

El principio de legalidad exige que los actos y situaciones que son inválidos a la luz del ordenamiento deban ser eliminados completa- mente, no sólo respecto del futuro, sino también y especialmente res- pecto del pasado. Al contenido retroactivo, pro praeterito o ex tunc se asocia universalmente tanto la destrucción misma del acto atacado como de la secuela de efectos que ilegítimamente éste haya podido producir en su periodo de vigencia y hasta su formal declaración de invalidez, como si éste no hubiera existido.312

Junto a este principio que recomienda la anulación hacia el pasado de cualquier efecto producido por el acto anulado, la doctrina sitúa la posibilidad de la existencia de una eficacia limitada sólo hacia el futu- ro: el efecto prospectivo, ex nunc o pro futuro. Esta eficacia se define normalmente en términos negativos: la declaración anulatoria impide al acto anulado generar consecuencias para el devenir, conservando en tanto las que se han producido en el periodo intermedio en que el acto

311 _Ibídem.

312 _{Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”,}

en Revista de Administración Pública N°133, 1994, pág. 160-1; DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, pág. 332.

ha estado en vigor. En tal caso habrá irretroactividad y efectos ex nunc.313

Tradicionalmente en el ámbito doctrinal, la determinación en cada caso de la procedencia de una eficacia ex tunc o ex nunc del acto o sentencia anulatoria se ponderaba basándose en la mayor o menor gra- vedad del vicio que aquejaba al acto anulado.314 De modo tal que los actos afectados de un vicio estimado como un grave atentado al orden público, debían padecer una destrucción completa de sus efectos ac- tuales y anteriores por exigirlo así la estricta legalidad. En el caso de irregularidades menos graves podía admitirse una sanción de ineficacia más limitada.315 A este principio por lo demás obedece la presencia, casi universal, en el Derecho comparado de un régimen procesal que habitualmente distingue entre la nulidad absoluta y la mera anulabilidad de los actos administrativos.316

En la actualidad este esquema se encuentra en franca revisión por la doctrina científica. Los especialistas crecientemente critican este doble régimen anulatorio cuya existencia se justifica más en la tradición his- tórica que en una genuina justificación jurídica.317 Por el contrario es punto pacífico la reafirmación de la regla general de la “unidad de efec- tos” de la resolución que pronuncia la invalidez de un acto jurídico: toda nulidad, por principio, debe tener un efecto retroactivo. Esa es la única solución consecuente con la estricta aplicación del principio de legalidad. De otro modo el ordenamiento admitiría la eficacia inicial de un acto contrario a Derecho.318 El sistema se orienta hacia una regla general de eficacia ex tunc de la nulidad que no impide aceptar excep- ciones que bajo determinadas circunstancias puedan limitar dichos efec-

313 _{DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 351.} 314

En esta línea todavía: JORDANO FRAGA, Jesús, Nulidad de los actos administrativos y derechos

fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 178.

315

in totum: FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, “Los vicios de Orden Público y la

Teoría de las nulidades en el Derecho administrativo”, Revista de Administración Pública N°58, 1969, pág. 49 y ss.; del mismo autor: “Orden Público y nulidad de Pleno Derecho”, Revista

de Administración Pública N°59, 1969, pág. 71 y ss.

316 _{Cfr. JORDANO FRAGA, Jesús, op. cit., pág. 162 y ss.} 317

BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, pág. 184.

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tos dando ocasión a la conservación de todo o de parte de las situacio- nes jurídicas creadas al amparo del acto.

3.3.2.2. Artículo 7º de la Constitución Política: ¿efecto retroactivo o prospectivo?

Del examen exegético del inciso final del artículo 7° de la Consti- tución Chilena sólo se advierte que el precepto se limita a proclamar la consecuencia de la nulidad con relación al acto que reprocha, sin refe- rirse particularmente a la extensión temporal de la declaración que con- cretamente debe instrumentar esa sanción. La norma no aclara si debe imperativamente extenderse a la secuela de efectos del acto o sólo al acto mismo, como pareciera desprenderse de su tenor literal.319

La doctrina tradicional aquí criticada ve en la afirmación que en tiempo presente efectúa esa disposición constitucional (“es nulo”) un respaldo para interpretar esa norma suprema como establecedora de un régimen único de ineficacia que ordena una operatividad ab initio y

por lo tanto únicamente retroactiva de esa nulidad.320 El argumento

no parece atendible desde la perspectiva planteada como quiera que intenta derivar de la disposición constitucional una consecuencia ontológica. En efecto, el enunciado constitucional referido, norma jurídica en definitiva, debe ser leído como una proposición normativa por sus destinatarios, de esta forma: “Todo acto en contravención a este artículo debe ser nulo”, o lo que es lo mismo, debe ser anulado.

La forma en que se instrumente dicha sanción anulatoria queda sujeta a la apreciación de la situación concreta que en cada caso advierta la autoridad llamada a pronunciarla, ponderando y respetando en cada caso las reglas o principios que pudieran impedir una retroacción total de la nulidad que atente contra la seguridad jurídica o el bien común. En definitiva la regla de nulidad que proclama el artículo 7º citado queda siempre sometida al principio de bien común y de intangibilidad de los derechos fundamentales que desarrollan los artículos 1º y 5º de

319

La escueta declaración del artículo 7° inc. 3°, Constitucional en orden a que “Todo acto en

contravención a este artículo es nulo…” puede inducir incluso a la idea contraria: la eficacia ex nunc o pro futuro de la nulidad en la medida que el constituyente sólo sitúa como objeto del

reproche anulatorio al acto, pero no a sus efectos.

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la Carta Política. La nulidad de derecho público no puede invadir el pasado amagando estos principios que, en rigor, también integran el bloque de la juridicidad.