La ley como elemento orientador en la determinación del mejor derecho posible: indicio de efectividad e indicio de valor
Si para Lombardi Vallauri el derecho es la norma que verdaderamente regula la vida, el texto legal es sólo una parte potencial del contenido de esa norma.
La ley es únicamente indicio de efectividad. La conformidad de una decisión jurídica con el texto legal es presunción de efectividad (de la decisión), porque constitucionalmente, organizativamente, está previsto que los jueces en sus decisiones consideren la ley como primer criterio de orientación. Pero el jurista ve en la ley no sólo una presunción de justicia, sino, sobre todo, un medio donde apoyarse para hacer que sus decisiones sean efectivas.
«En la ley -escribe el profesor italiano- el jurista no ve tanto una presunción de valor [que también lo es, como luego veremos], cuanto una presunción de autoridad o efectividad, es decir, de capacidad de obtener obediencia; el jurista no sirve directamente a la ley, sino que se sirve de la ley para servir al derecho, esto es, para formular un derecho que tenga también el requisito de lo positivo, de lo posible».344
342 En el esquema utilizamos el concepto de jurisprudencia en sentido amplio, es decir, incluyendo no
sólo la doctrina de los Tribunales de Justicia (especialmente la del TS), sino las opiniones autorizadas de los juristas en su conjunto (Juristenrecht), lo que incluiría también la tradicional categoría de la Doctrina en el elenco de las fuentes.
343 DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y
puesta al día), p. 130
La ley es, como hemos visto en el capítulo anterior, una fuente más de conocimiento del derecho efectivo. La ley, para Lombardi Vallauri, es simplemente un esquema, un marco, dentro del cual debe recaer decisión del jurista Y en esta línea Orrù llega a decir que «el juez está sometido a la ley, pero determinar aquello que la ley pretende decir es siempre competencia suya: la ley está sometida a la actividad formadora del intérprete y al procedimiento de control político-jurídico durante todo el tiempo de su aplicación».345
El requisito de conformidad a la ley propio de la actividad jurisprudencial no es, para nuestro autor, una categoría primaria y autónoma «sino que se resuelve enteramente (como cualquier otra categoría;) en aquellas del valor y de la positividad; el grado de conformidad a la ley es un índice (no el único) de valor, pero sobre todo del grado de positividad que tendrá la decisión jurisprudencial».346
El derecho efectivo, como delimitación que realmente ajusta las relaciones concretas, es consecuencia de un proceso en el que concurren exigencias de procedencia diversa, entre ellas la ley:
«Esta delimitación ajustadora -escribe Ollero siguiendo en este punto la misma línea que Lombardi Vallauri- se encuentra sólo iniciada en el texto legal, pero no llegará a producirse sino en las circunstancias concretas: en la conducta del ciudadano, que interpreta la incidencia de las valoraciones legales sobre su propia actividad; o en la conducta del funcionario que ejecuta la gestión pública, interpretando el ámbito de competencias y los fines que la ley le ha propuesto; o en la conducta del juez que interpreta el correcto ajustamiento de una relación controvertida. Las "fuentes" se convierten así en mera metáfora con una función práctica: establecer en lo posible un iter procedimental que obligue a fundamentar peculiarmente la decisión y facilite su control y revisión. No se trata de que se "aplique" realmente la ley, sino que -en defensa de las expectativas de los ciudadanos- la decisión del caso tiene que aparecer fundada en ella».347
La ley como indicio de valor
La ley es indicio de valor en la medida en que es presumiblemente justa, garantiza la certeza del derecho y evita la arbitrariedad de las decisiones, sometiéndolas al juicio global de la sociedad, ya que la ley es "expresión de la voluntad popular'".
345 La ley como marco, esquema, proyecto, modelo, es presentada también por Esser y Haverkate. Cfr. ESSER, J., Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung 2ª ed., Frankfurt/M., 1970 y HAVERKATE, G., Offenes Argumentieren im Ürteil. Über die Darstellung der richterlichen Wertug bei
Kontroversen Rechtsfragen, en "Zeitschrift für Rectspolitik", 1973, pp.281ss. Ambas citadas por Orrù, en "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS
fasc. III-IV (1977), p.401
346 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.525
347 OLLERO, A., "La judicatura tras la Constitución de 1978", en la obra colectiva Rechtsvernunft und
Demokratisierung in Spanien, dirigida por Prof. Wolf Paul (Frankfurt). También en Interpretación del
Por este motivo Lombardi Vallauri reconoce que cuando el margen de soluciones presumiblemente efectivas para un mismo litigio se distancie del margen de soluciones que ofrece el derecho legal, habrá que elegir dentro del marco de posibilidades que ofrece la ley (y que lógicamente también gocen de efectividad):
a) Margen de soluciones posibles ofrecidas por el derecho legal
b) Margen de soluciones posiblemente efectivas
c) Margen de soluciones posibles entre entre las que deberá optar el jurista
Está claro que el jurista, si quiere que su decisión sea efectiva, deberá optar por una de las soluciones de la línea "b". Pero cuando considere el requisito de la legalidad, debe valorar la franja de la línea "a" que se proyecta sobre la línea "b". Entonces se entiende la paradójica afirmacion de Lombardi Vallauri: «el jurista podrá -cuando el derecho positivo se haya separado del legal- interpretarlo en el sentido del derecho legal».348
En cualquier caso, la presunción de valor a favor de la ley, en lo que se refiere a su origen democrático, debe ser relativizada. ¿Qué es más democrático? se pregunta Lombardi Vallauri: considerar la voluntad de la sociedad (por otra parte genérica;) en el momento de la elección del legislador, o considerarla en el momento de aplicar la ley. Claramente, si se quiere respetar la voluntad popular presuntamente ínsita en las leyes, habrá que interpretarlas conforme al sentir de la sociedad en el momento de aplicarlas, o conceder la primacía sólo a la efectividad.349 Aunque tampoco conviene relativizar
mucho el papel de la ley, porque no se debe perder de vista que el instrumento más claro, más palpable, que el jurista tiene en sus manos para determinar el derecho, es la ley. Para conocer los criterios que gozan de efectividad, es necesario una investigación sociológica, y para conocer el mejor derecho, el derecho ideal, hace falta un juicio crítico personal fundado sobre una tabla de valores sólidamente argumentada. En cambio, para saber lo que dice la ley, en la mayor parte de los casos, basta con saber leer (quizá podría ser el único requisito de formación exigido al jurista del positivismo legalista).
Por otra parte, dentro de las relaciones entre derecho de juristas y derecho legal, conviene recordar que los juristas mantienen la continuidad entre las leyes, procuran compatibilizarlas, y reducen los efectos nocivos del voluntarismo legisltaivo.
348 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.602 349 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 525
La jurisprudencia "contra legem"
Hoy en día, dado el amplio margen hermenéutico de la ley y los cientos de miles de normas especificas, muchas veces contradictorias, es muy dificil afirmar que una decisión pueda ser contraria a la ley. El derecho jurisprudencial contra legem, es decir, una dirección jurisprudencial absolutamente contraria a todos los posibles sentidos de la ley (incluida la Constitución;), es muy dificil que se dé en la práctica. Quizá la decisión jurísprudencial sea contraria a un precepto legal, pero una interpretación sistemática del ordenamiento en su conjunto puede avalar muchas decisiones que a primera vista parecen contrarias a la ley.350
Sobre la validez de la ley la jurisprudencia aporta su contenido
Las deficiencias de la ley terminan, por la misma lógica de las cosas, confiriendo a la jurisprudencia casi un mandato general de interpretación auténtica de la misma ley. Sobre la validez de la norma legal, la jurisprudencia aporta su contenido. Quién desee conocer el derecho que realmente se aplica, el derecho vigente, no tiene más remedio que dirigirse a la jurisprudencia (sentencias, libros de doctrina, consejos de los expertos, etc.):
«Poco a poco, esta convicción de la "inutilidad" de la norma, que, a pesar de todo, sigue considerándose superior, se consolida hasta el punto que tal norma sólo subsiste como núcleo prescriptivo, del cual la razón jurídica postula la validez, pero descuida o rechaza la consecuencia; a la sombra de la validez adquieren energía contenidos provenientes de otras fuentes, y estos contenidos prevalecen sobre los contenidos de la fuente "superior", incluso cuando no le sean, ficticiamente, imputados (a las otras fuentes). La mayor modernidad, racionalidad, plenitud, etc. de los contenidos jurisprudenciales hace que se concentre sobre ellos la fuerza vinculante ínsita en la fuente "superior" (ley, costumbre) y, todavía más en el mismo
350 Tratando sobre el derecho jurisprudencial de los jueces -del Richterrecht- escribe Orrù «Solo in
rarisimi casi la metodologia prescrittiva degli autori favorevoli al riconscimento del Richterrecht approva la correzione delle scelte operate dal legislatore, e precisamente nei casi in cui queste conducano in concreto ad un risultato in evidente contrasto con i principii della giustizia o con i valori e gli ideali prevalenti in una determinata comunità giuridica. Ma é perfino dubbio che in questi casi si abbia veramente decisione contra legem, se con legge s´intende l´insieme delle norme costituzionali e legali dell´ordinamento, che a quei principii di giustizia e a quegli ideali difficilmente si contrappongono in blocco. La decisione contra legem è, si può dire, sempre decisione contro un particolare articolo di legge, fondabile sull´ordinamento legale nel suo insieme, motivata cioè con un´interpretazione sistematica». ORRU, G., Richterrecht, Gíuffre, Milano 1983, p.140. Es interesante la observación que
hace Lombardi Vallauri sobre las decisiones contrarias a la ley en la época del derecho común: «Conocemos la complejidad interna y la frecuente contradicción de las fuentes legales en el derecho común. Sabemos que la ley cedía ante la costumbre, algunas veces ante la equidad, y, en cualquier caso, era interpretada según su propia mens, considerada razonable. Aprovechándose de estas tensiones internas del sistema normativo, cualquier texto legal podía ser contrastado, anulado, esterilizado. El juez estaba por tanto bien justificado si se dirigía antes de nada a la jurisprudencia. Y si, de frente a una sólida opinión común, consideraba que esa era el derecho, como resultado sintético de ley, costumbres transformadas, razón y equidad; es lógico, por tanto, que la siguiera aunque eventualmente fuera contra
subsistir y querer subsistir de la sociedad como jurídicamente organizada: hasta tal punto que la fuente de "conocimiento" (la jurisprudencia) se hace irrecusable, y la inobservancia de las normas que de ella provienen tiene consecuencias similares a las que derivan de la inobservancia de la ley. A quien reclama en su favor el texto legal se le responde con el clásico "sí, pero..." [Lombardi Vallauri se refiere a la conocida sentencia de Bartolo en defensa de la autoridad de la Glosa: si pero credis ti quod glossa non ita viderit illum textum, sicut tu et non ita bene intelexit sicut tu?] a cuya verificación se dirige nuestro criterio, que permite reconocer una efectiva autoridad jurisprudencial también allí donde los postulados del legalismo sean formalmente indiscutibles».351
En el mismo sentido, y con más claridad escribe Puig Brutau: «el ius es el derecho creado por los juristas como resultado de las soluciones recaídas con motivo de las controversias o conflictos de intereses, en sus diversas modalidades: laudo, dictamen, fórmula notarial, calificación registral, sentencia judicial, etc. Su valor estriba en la fuerza persuasiva que posee con independencia, incluso, de la fuerza coactiva que le presta el Estado. Pero no cabe duda de que el Estado tiene interés en que ambos valores, el persuasivo y el coactivo, coincidan y se confundan. La lex representa, en efecto, el instrumento del que se vale la autoridad constituida para dotar de fuerza compulsiva al ius. Pero éste, aún suponiendo que pueda quedar efectivamente captado por la formulación positiva de la ley, no puede quedar agotado por ella misma, sino que el saber siempre trasciende el poder que pretende encarnarlo».352