La existencia de un precedente vinculante no supone que siempre y necesariamente deba ser observado. Aunque sin variar el precedente, el mismo órgano jurisdiccional que lo expidió u otros órganos jurisdiccio- nales, incluso de menor jerarquía, podrán apartarse del criterio vincu-
lante, pues en virtud del ejercicio de su autonomía e independencia(32) no
necesariamente deberán seguir el criterio, empero ello supone que funda- menten acuciosamente su decisión y ofrezcan una decisión más eficaz en lo que respecta a la protección de los derechos en cuestión. Lo dicho en- cuentra sustento en la parte final del segundo párrafo del artículo 22 del texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que literal- mente señala que en caso que por excepción los jueces decidan apartar- se de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolu- ción dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
Pero es posible también que el precedente sea modificado, por lo tanto, debe quedar claro que es mutable. Si bien es cierto que con el pre- cedente vinculante se busca consagrar a la predictibilidad, lo que quiere decir que tanto los administradores de justicia como quienes se encuen- tran sujetos a las decisiones de ellos podrán saber cuál es la solución a determinadas causas, no es menos cierto que el hecho de que un crite- rio se instaure como precedente vinculante no supone que este criterio quedará siempre incólume, pues podrá ser variado, pero solo en la medi- da que el mismo órgano jurisdiccional o otro de similar rango justifiquen de forma objetiva el por qué de dicho cambio. Evidentemente, modifi- car un precedente vinculante implica seguir el mismo procedimiento para darle tal calidad, por lo que necesariamente también deberá convocarse a pleno, debiendo existir mayoría para la modificación.
Modificar el precedente vinculante es lo que la doctrina, trayendo a colación un término anglosajón, denomina overruling, que no es otra cosa que la desvinculación del criterio imperante y vinculante, pero con la condición de proponer otro criterio que se ajuste de forma más precisa a la coyuntura jurídica existente en ese momento.
(32) Recordemos que el numeral 2 del artículo 139 de nuestra Constitución, establece que uno de los princi- pios de la función jurisdiccional es la “independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”.
Correctamente se ha dicho que “se entiende por overruling la posibi- lidad de cambiar de precedente vinculante, no porque el caso no sea sus- tancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que el pre- cedente debe ser cambiado. La orientación jurisprudencial (overruling) contenida en un precedente vinculante del Tribunal solo puede ser cam-
biada por el mismo Tribunal”(33).
Si bien existen hasta tres conceptos muy arraigados a los precedentes vinculantes, como son el stare decisis, el distinguish y el overruling, solo este último ha sido reconocido manifiestamente por el Tribunal Constitu- cional como parte de nuestro sistema de precedentes vinculantes. Por ello es que nos referiremos solo a él.
Si tenemos en consideración que el Derecho del trabajo se encuentra caracterizado por los constantes cambios, pero también por su permanen- te adecuación coherente al plano real, pues como credo siempre debe en- contrarse acorde con lo que ocurre en la realidad, tal como pregona una de las máximas expresiones de su carácter tuitivo: el principio de prima- cía de la realidad, es claro que estamos hablando de una rama del Dere- cho mutable y elástica, y como tal las apreciaciones que se hagan de sus instituciones deben ir de la mano de su evolución.
Por eso, si nos referimos a los precedentes vinculantes, resulta obvio que estos pueden variar, y para ello será fundamental utilizar el concepto del overruling.
Importante doctrina considera que el overruling puede presentarse de dos maneras: como present overruling y prospective overruling. El pri- mero supone la aplicación y eficacia inmediata del criterio que constituye precedente vinculante y que modifica o sustituye al anterior. Esto quie- re decir que las nuevas reglas serán aplicadas para los procesos en trá- mite y para aquellos que recién se incorporarán al ámbito de la justicia. Por su parte, la segunda implica que el criterio que constituye precedente vinculante regirá solo para aquellos procesos que ingresen al ámbito de la
(33) RIVERA RODRÍGUEZ, Heiner Antonio. “Precedentes vinculantes en materia de despidos”. En: <www. justiciayderecho.org/revista3/articulos/10PRECEDENTES%20VINCULANTES%20EN%20MATE- RIA%20DE%20DESPIDOS%20Heiner%20Rivera.pdf>.
justicia desde el día siguiente de la publicación de la sentencia que con- tiene el precedente vinculante.
Se trata entonces de determinar desde cuándo es aplicable el criterio vinculante. Sobre el particular, se puede afirmar que es el Tribunal Cons- titucional quien ha desarrollado el tratamiento de los precedentes vincu- lantes, por ello nos referiremos solo a él.
Si uno se toma un tiempo para revisar cómo ha evolucionado la juris- prudencia del Tribunal Constitucional, se puede dar cuenta que venía uti- lizando la técnica del prospective overruling, sin embargo, en los últimos años ha variado su criterio, utilizando ahora, de ser el caso, la técnica del present overruling, ello debido a que se considera que utilizar la primera técnica genera un trato diferenciado entre el caso que da origen al criterio y los futuros.
Sin embargo, es preciso decir que no hay consenso entre todos los magistrados, ya unos consideran que el trato diferenciado al no ser discri- minatorio es totalmente legítimo, y en muchos casos beneficia con mayor
eficacia y alcance a quienes ven mermados sus derechos(34).
Puede afirmarse que a la fecha no existe un criterio único sobre la aplicación de esta técnica, pero lo rescatable es que la utilización de ella constituye un verdadero avance que garantiza la seguridad jurídica de los justiciables, y que definitivamente propugna por erradicar todo tipo de corrupción, inestabilidad jurídica o incluso probables errores de los admi- nistradores de justicia.