a la salud obviamente va de la mano con la evolución del concepto de salud.
92 De hecho, en el marco de la revolución industrial se debatía sobre el derecho a la salud y su formulación
con base en tesis naturalistas, manifestando que “… si los derechos naturales dimanan de la naturaleza que Dios ha otorgado al hombre, y si la naturaleza que Dios ha otorgado al hombre impide que se alcance la salud (debido al proceso de envejecimiento, los defectos y trastornos genéticos y otros impedimentos), es evidente entonces que no es intención de Dios que los seres humanos tengan derecho natural a la salud”. Según se relata, en la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Derechos Económicos Sociales y Culturales. Derecho a la salud. Disponible en: [http://www.colectivodeabogados.org/ article.php3?id_article=71].
93 Artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
94 En Colombia, pese a las declaraciones de derechos humanos y de derechos sociales, económicos y
culturales vigentes desde 1948 y 1966, respectivamente, el derecho a la salud apenas se positiviza en la Constitución Política de 1991, por medio del citado artículo 49 –actualmente modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009–, entre otros.
Las obligaciones y deberes con relación a dicho tema siguen el decurso de la
evolución de los derechos humanos y de los derechos sociales95.
Según Arbeláez Rudas96, los embriones de los que hoy conocemos como
derechos sociales se pueden encontrar en las llamadas “leyes de protección”, que comenzaron a aparecer en Europa occidental durante las dos últimas
décadas del siglo XIX97. Hasta dichas manifestaciones proteccionistas le
correspondió el cuidado de la enfermedad y los servicios sanitarios respectivos, según la época y las condiciones sociales, científicas y técnicas existentes, al individuo, a la familia o la sociedad, esta última como manifestación solidaria, pero no como deber jurídico; tal vez como deber religioso o moral.
A finales del siglo XIX la enfermedad y sus cuidados eran un problema
individual98, responsabilidad de la propia persona, o quizá de su propia familia o
clan. El individuo, la familia o el clan eran responsables de sus propios estados de salud y de buscar los medios de curación de sus enfermedades. La solidaridad era una problemática de ayuda familiar o de grupo con relación a la salud. Una solidaridad de tipo afectivo. La solidaridad familiar o de clan avanza hacia una solidaridad de grupo de personas asociadas por oficios o por artes,
95 Aquí se analizará la evolución del concepto del derecho a la salud teniendo como punto de enlace los
principios de solidaridad y de responsabilidad. El primero entendido, en coherencia con los conceptos que se han configurado de salud, como: “la vivencia honesta de la fáctica interdependencia constitutiva que todo sujeto vive, sabiendo que la medida de su libertad y de su bienestar es la medida de la libertad y del bienestar de todos sus conciudadanos y de la sociedad en conjunto”. Véase Dimensiones críticas de la Filosofía Política. La solidaridad como alternativa. Notas sobre el concepto de solidaridad. Gabriel Amengual. Universidad Ules Balears, Palma de Mallorca. Documento Disponible en [http://e- spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:filopoli-1993-1-EDC02288-AC9D-03F8-48A4-
C7CAB120E112&dsID=solidaridad_alternativa.pdf]. El segundo como la determinación de a quién corresponde garantizar, en términos deontológicos, el derecho a la salud.
96 Véase Arbeláez Rudas, Mónica. Derecho a la Salud en Colombia. El Acceso a los servicios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Bogotá: Ediciones Antropos. Centro de Investigación y Educación Popular, Cinep, 2006, p. 59. Aquí la autora cita a Paredes, Natalia. El derecho a la salud: su situación en Colombia. GTZ, CINEP, Bogotá, 2003, p. 13-14.
97 Sobre la evolución de los conceptos de asistencia pública, asistencia social, previsión social, seguro
social obligatorio, protección social y seguridad social, entre otros similares, véase Cañón Ortegón, Leonardo. Una Visión Integral de la Seguridad Social. Segunda edición, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007.
aun movidos por la solidaridad humana, pero sin garantía vinculante de protección de la salud o del cuidado de la enfermedad.
En la Edad Media, según Dueñas Ruiz99, la solidaridad humana y la caridad
fueron muy importantes, dado el espíritu de esa sociedad corporativista y católica. La asistencia de los servicios sanitarios y la atención de las personas enfermas, en especial de aquellas de escasos recursos y alta vulnerabilidad, comenzó a ser tema de preocupación de las organizaciones religiosas y de los
entes de caridad100. La solidaridad seguía siendo una solidaridad familiar,
religiosa o moral; no existía la garantía de la asistencia sanitaria. Era dirigida a poblaciones específicas, según la disponibilidad de los recursos humanos y logísticos. Obviamente, no existía un derecho a los servicios de salud y menos un derecho a la salud como tal.
Con la revolución industrial empieza a sustituirse el trabajo artesanal por el trabajo en fábricas. Se crean condiciones diferentes de trabajo, absolutamente inadecuadas para la salud y la dignidad humanas. Consecuencialmente, se dan importantes movilizaciones en pro de mejores condiciones laborales en Inglaterra y Alemania. Aparecen leyes relacionadas, básicamente, con los
riesgos derivados de accidentes o enfermedades profesionales101. Por tanto, la
salud, en especial en lo relacionado con tales riesgos y dichas poblaciones,
empieza a consolidarse como un verdadero derecho102. Se genera la
intervención del Estado y se promulgan las primeras leyes industriales con
referencias específicas a la salud103. La solidaridad empieza a desplazarse del
99 Ob. cit, p. 1.
100 “… la iglesia consideraba esta responsabilidad también como una obligación religiosa, organizando
hospitales y asilos, bajo responsabilidad de las autoridades eclesiales…”. Ob. cit.
101 Véase, por ejemplo, las leyes de Bismarck (1869) y el Informe Beveridge (1942). 102 Véase Gutiérrez C. Ob. Cit., pp. 60-61.
103 Indudablemente, son muchas las repercusiones que los movimientos generados en el marco de la
revolución industrial tuvieron para la salud. De hecho, el que se haya expedido la primera ley de salud pública en Inglaterra abre el camino hacia la protección legislativa de la salud individual y colectiva. Así, se destacan leyes como: ley sobre la salud moral de los aprendices (Inglaterra, 1802) y la Ley de Salud
ámbito familiar y religioso a las esferas del trabajo. Se le traslada al patrono, hoy empleador, la responsabilidad de velar por la salud de sus trabajadores. El garante de la salud de los trabajadores es el patrono, bajo la vigilancia del Estado. No obstante, la salud de los no trabajadores sigue a merced de la propia capacidad de pago de los servicios sanitarios, de la solidaridad familiar o
de la caridad religiosa, en los casos de personas de escasos recursos104. La
solidaridad familiar o religiosa muta hacia una solidaridad social subsidiaria por parte de Estado con las personas que, por carecer de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitadas para trabajar105.
Se considera que es a partir de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX que se habla de la salud en términos de un derecho, esto implica la
responsabilidad estatal en labores conexas a tal responsabilidad106. En
consecuencia, en el devenir de la salud como derecho, éste pasa por el
concepto de salud como asistencia social107; luego, como derecho para algunas
Pública (Inglaterra 1848). De igual forma, se elaboran leyes tendientes a regular la explotación de las mujeres y los niños. Ob. cit.
104 Ante las desigualdades surgidas del Estado liberal aparece la necesidad de protección de las personas
en condiciones especialmente vulnerables. Los servicios sanitarios, en especial los de sanidad, comienzan a incorporarse en las constituciones de los Estados, como asistencia pública, dirigida especialmente a los grupos poblacionales referidos.
105 Tal como lo disponía el artículo 19 de nuestra propia Constitución de 1886, modificado por el artículo
16 del Acto Legislativo n.o 01 de 1936, el derecho aún no se delimita, la solidaridad es subsidiaria, por
tanto, no existe su exigibilidad ni existe responsabilidad por la no prestación del mismo por parte del Estado. Con el advenimiento del Estado benefactor de las primeras décadas del siglo XX se establecieron una serie de prestaciones a cargo del Estado, entre ellas la atención en salud, como garantías ciudadanas sectorizadas, expresa Arbeláez Rudas. Ob. cit., p. 60.
106 Como las de: “…de saneamiento, distribución de alimentos, regulación de condiciones de trabajo y
atención especial de salud a los grupos más vulnerables como los trabajadores, las mujeres, los niños, los ancianos, los campesinos y los discapacitados, entre otros”. Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Derechos Económicos Sociales y Culturales. Derecho a la salud. Tomado de: [http://www.colectivodeabogados.org/article.php3?id_article=71].
107 Mauricio Restrepo señala: “En los orígenes de la sociedad colombiana la salud y su cuidado fueron
asuntos del dominio doméstico, la preocupación de la caridad cristiana y progresivamente un servicio al arbitrio del sector privado, regido por un mercado libre. El objetivo fundamental de las políticas, en cuanto concierne a la salud, fue el cuidado de los enfermos más que su recuperación y curación, y más específicamente el cuidado de los enfermos pobres”. Véase Restrepo, Mauricio. “Elementos para una doctrina del derecho a la salud en Colombia” en el libro Ejercicios del Derecho a la Salud en Colombia, compilado por Juan Carlos Giraldo Valencia. Defensoría del Pueblo, Bogotá: 2001, p. 85.
determinadas poblaciones bajo el concepto de previsión social108;
posteriormente, como un verdadero derecho humano, con la promulgación de
las declaraciones de derechos humanos109, tanto de tipo mundial, como de tipo
regional, para luego adoptarse como un derecho social con las connotaciones
determinadas en los instrumentos jurídicos internacionales que lo declaran110.
En Colombia, finalmente, es consagrado en 1991111 como un derecho
constitucional.
Siguiendo la ruta anterior, los parámetros de solidaridad y responsabilidad también se modificaron en dicha perspectiva. La solidaridad se muda hacia una concepción de sociedad en el marco de la asistencia social a la población de escasos recursos. La solidaridad aquí sigue siendo subsidiaria. La responsabilidad es del Estado, pero no enmarcada en la concepción de derecho
sino en la concepción de auxilio112.
En relación con la previsión social, la solidaridad se subroga en cuanto a la atención en salud y los servicios de salud en los entes de previsión social creados por las respectivas leyes, en comienzo, respecto de los trabajadores individualmente considerados. La responsabilidad de garantizar y prestar los
servicios de salud se traslada a los entes de previsión social113. A la par con la
108 Por medio de las normas que lo regulan, a favor de los trabajadores del sector público y privado. En el
marco del concepto de la previsión social se pueden citar en Colombia leyes tales como: la Ley 6ª de 1945, el Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto Ley 3158 de 1968, la misma Ley 50 de 1990, entre otras.
109 Entre ellas, numeral 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 1948,
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia, 1948, artículo XI.
110 Artículo 12, numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 1966, y
la Observación general n.o 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
(artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), párrafo 1.
111 Véanse los citados artículos 44, 46, 49, 50 y 53, entre otros, de la Constitución Política de 1991. 112 Ob. cit., p. 60. Por tanto, el Estado, finalmente, no responde por su no prestación, o por su prestación
deficiente. Parece seguir siendo un concepto de caridad.
113 En este momento histórico en Colombia todavía no existe el derecho a la salud, no se encuentra
previsión social se da en Colombia la estructuración del modelo de Bismarck a través de la implementación de los seguros sociales obligatorios en cabeza del
entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales114. En tal esquema la
solidaridad derivada de las relaciones laborales se comparte entre el patrono y el Instituto. La responsabilidad, en cuanto a la atención en salud y la prestación de los servicios de salud de los trabajadores afiliados a tal entidad era del Instituto. La responsabilidad de los no afiliados a la entidad por culpa de los patrones era de los empleadores. La salud sigue sin ser un derecho constitucional y, desde luego, el Estado no garantiza su prestación ni es responsable por no hacerlo.
Pero con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 la salud deja de ser un concepto o una declaración general y se convierte en un verdadero derecho constitucional, garantizado por el Estado. La responsabilidad estatal debe analizarse no sólo a la luz de la propia Constitución sino también a la luz de los instrumentos jurídicos internacionales que ahora hacen parte del bloque de
constitucionalidad, por expreso mandato de la misma Constitución115. La
solidaridad es ahora un principio constitucional que cobija todos los actores116.
Como desarrollo del artículo 49 constitucional, y sin que el derecho a la salud se asimile o agote en el SSSI creado por la Ley 100 de 1993, a la generalidad de los colombianos se les garantiza la atención y los servicios de salud, por medio de su afiliación al SGSSS, a través de una EPS, del régimen contributivo de
salud a las personas de escasos recursos por medio de las instituciones públicas, bajo el esquema financiero de subsidios a la oferta.
114 Por medio de la Ley 90 de 1946 se crea el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales. Luego
transformado en un empresa industrial y comercial del Estado, hoy escindida.
115 Según los artículos 9º, 44, 53, 93, 94, 102 y 214, numeral 2 de la Constitución Política de Colombia. 116 En especial al Estado y a las entidades e instituciones que por delegación colaboran en la
materialización del derecho a la salud, en la prestación del servicio público y esencial de salud o en la administración y prestación del servicio de interés público de salud.
salud o una del régimen subsidiado117. La solidaridad en el marco legal del
SSSI es reiterada por la Ley 100 de 1993 en su artículo 2º. En cuanto a
garantizar el derecho a la salud, la responsabilidad es del Estado118.
En el régimen contributivo, como ya se dijo, la responsabilidad de garantizar la atención en salud es del Estado en los términos descritos, pero en los casos de
no afiliación por parte del empleador la responsabilidad es de éste119. Por mora
en el pago de los aportes y cotizaciones de parte del empleador, la responsabilidad de las prestaciones en salud se desplaza, en principio, de las
EPS al propio empleador120, a la luz del artículo 209 de la Ley 100 de 1993.
En los demás planes o beneficios del SGSSS, esto es el PNSP, en los Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (en adelante ECAT), en la atención de urgencias y en el Plan de Atención Materno Infantil (en adelante PAMI), la solidaridad opera como principio fundamental, rector de las actuaciones del Estado y de la sociedad en general. La responsabilidad, en general, es del Estado que actúa por medio de las entidades territoriales, de las ESES y de las
propias EPS e IPS, con las cuales el Estado tenga contrato para tal efecto121.
En urgencias la responsabilidad es del Estado y la atención es obligatoria en
117 Véanse la leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007. Así como los decretos y demás normas que las
desarrollan.
118 En cuanto a garantizar el derecho a la salud, la responsabilidad es del Estado también de garantizar la
atención en salud y los servicios de salud, tanto en el régimen subsidiado como en el régimen contributivo, a través de las EPS respectivas y de las instituciones prestadoras de salud. En el régimen subsidiado, además, por medio de las Empresas Sociales del Estado (en adelante ESE), vía subsidio a la demanda, en especial en lo concerniente a la atención y estabilización de las urgencias presentadas por los participantes vinculados y la población pobre y vulnerable no afiliada.
119 De acuerdo con los artículos 22 y 161 de la Ley 100 de 1993.
120 Véase la Sentencia C-177 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, p. 38. Igual, véase la
Sentencia C-800 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, p. 19, que declaró la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 789 de 2002, y la Sentencia SU-562 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero, p. 25, en cuanto “... La Corte ha dicho que el trabajador no tiene por qué quedar afectado por la culpa del empleador que no cotiza oportunamente. Ante esta circunstancia ha surgido en la jurisprudencia una doble solución: responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la prestación del servicio médico y de la entrega de medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no responde le puede exigir a la EPS que lo atienda debidamente en razón de la voluntad del servicio público; pudiendo la EPS cobrarle al empleador o en algunos casos repetir contra el Fondo de Solidaridad”.
todas las IPS122. Lógicamente en los Planes Adicionales de Salud (en adelante
PAS) la responsabilidad recae en la entidad que ofrece el plan; el Estado no
garantiza su prestación123. La solidaridad puede ser familiar, pero no social.
A través de los instrumentos jurídicos internacionales y de los convenios internacionales en seguridad social se expande el concepto de derecho a la salud desde su concepción individual a una de tipo colectivo. En el entendido que la salud es una cuestión de comunidad, la salud pública o colectiva trasciende las fronteras de la persona humana y se aloja en el concepto de comunidad y de sociedad nacional; pero, trasciende las fronteras nacionales
para convertirse en un derecho de magnitud y vinculación internacional124.
La salud pública o colectiva de cada país es responsabilidad del respectivo
Estado, y deberá garantizarla125. Con respecto al desarrollo de la salud pública
en Colombia, es relevante la Ley 1122 de 2007, toda vez que trata de
122 Véase como antecedente la Ley 10 de 1990. Igual confróntese, entre otras muchas normas, el Decreto
412 de 1992, el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, artículos 9º y 10 de la Resolución 5261 de 1994, artículo 67 de la Ley 715 de 2001, parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, artículo 9º de la Ley 1146 de 2007, concordada con el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006. La Resolución externa 014 de 1996 de la Supersalud. La circular 010 de 2006 del MPS.
123 Véase el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. Igual, la Sentencia C-112 de 1998, M. P.Carlos Gaviria
Díaz, pp. 19 y ss.
124 A través de múltiples instrumentos internacionales de tipo general, como la propia Declaración
Universal de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o los instrumentos específicos referidos a la salud de una población en especial, como: Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, Declaración de los Derechos del Niño, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos. Pero también a través de tratados y convenios entre países. En el caso de Colombia, la Ley 516 de 1999, por medio de la cual se aprueba el "Código Iberoamericano de Seguridad Social"; Ley 826 de 2003, que aprueba el Acuerdo de Seguridad Social entre la República de Colombia y la República Oriental del Uruguay; Ley 1112 de 2006, la cual aprueba el “Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España”, y Ley 1139 de 2007, el cual da vía libre al “Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y la República de Chile”. La salud ya no es un problema de una sola comunidad o nación, es un problema que rompe las fronteras de cada país o región, y el derecho a la salud adquiere una connotación internacional. En este concepto la solidaridad es comunitaria.
125 Salud pública que debe estar basada en la promoción de la salud colectiva y en la prevención de los