Aún a riesgo de ser reiterativos en este asunto, conviene repasar un poco sobre lo que en doctrina y en la legislación nacional se consideran como los presupuestos de las medidas cautelares.
En este caso nos limitaremos a repasar lo que regula al respecto la Ley del Proceso Contencioso Administrativo en su artículo 39 [TUO D.S. N° 013-2008-JUS], el cual contiene una interesante redacción, pues por un lado –siguiendo la lógica del artículo 611 del CPC1– supedita, en pri-
mer lugar, que la medida cautelar puede concederse de acuerdo a lo pe- ticionado por el actor y, en segundo término, si el juez considerare que no resulta la más pertinente –la norma dice adecuada– otorgará una que logre la eficacia de la decisión definitiva.
Ahora bien, esta concesión la supedita a que –siempre– de los fun- damentos expuestos por el peticionante se considere verosímil el de- recho invocado y exista la presencia de un peligro de mora. Para tal efecto, deberá de ponderarse la proporcionalidad entre la eventual afecta- ción que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.
1 El texto actual del artículo 611 del CPC, modificado por Ley N° 29384, contiene el siguiente texto: “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prue- ba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión (…)”.
Del texto, tenemos que se usa los vocablos “adecuada” y razonabilidad”, con lo cual pareciera que son con- ceptos distintos o en todo caso fue una reiteración del legislador usando dos términos diferentes pero con el mismo sentido.
lAS mEdIdAS CAuTElARES Como mEdIo dE ASEguRAmIENTo dE lA TuTElA EfECTIvA Además de ello, dice la norma, se debe considerar necesaria la emi- sión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable; y finalmente, que se estime
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.
Como observamos, se encuentra referencias a la proporcionalidad, a la necesidad, a que se encuentre una razón justificable, y que se estime ade-
cuada, amén de otra razón justificada.
Recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, nos encontramos con que por proporcionalidad se entiende a la conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí. En tanto que por adecuar se hace referencia a proporcionar, acomodar, apropiar algo a otra cosa. Finalmente, por necesidad –en su quinta acep- ción– se concibe al especial riesgo o peligro que se padece, y en que se necesita pronto auxilio.
Siendo así las cosas, no se ve mucha diferencia entre decir propor- cional y adecuado, puesto que al fin y al cabo lo que se busca es que me- diante una medida cautelar se asegure lo que finalmente se va a decidir.
Respecto a la proporcionalidad no contamos con uniformidad en su conceptualización. Ha sido el Tribunal Constitucional quien le ha otor- gado un auge sin precedentes a dicho término, pero sin lograr, desde un inicio, darle un sentido concreto, pues ha ido basculando por enten- der, en un primer instante, como un mismo concepto o una misma idea la proporcionalidad con la razonabilidad2; para luego incluir la razona-
bilidad dentro de la estructura de su famoso test de proporcionalidad, como ocurrió en la STC N° 045-2004-PI/TC3.
Como se ve, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional utiliza dicho concepto como un mecanismo de control4, a efectos de realizar
2 Véase por ejemplo la STC N° 408-1997-AA, f. j. 4, en la cual señalaba: “Que, en efecto, el hecho de que el demandado pueda aplicar sanciones sobre el demandante no supone para nada el desnaturalizar los principios de razonabilidad y proporcionalidad ínsitos a toda medida sancionatoria”.
3 Ver f. j. 29: “En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un presu- puesto del principio de proporcionalidad”.
4 Cf. STC N° 0012-2006-PI/TC, f. j. 33: “Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fun- damental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos) (…)”.
un análisis de la afectación a derechos fundamentales; no resulta menos cierto que el mismo término debiera ser unívoco, esto es, debe ser aplica- ble para otros ámbitos del Derecho, puesto que no resulta aceptable que se le dé un determinado sentido cuando se trate de resolver conflictos constitucionales y otro cuando se trate de otorgar una medida cautelar.
El mismo Código Procesal Constitucional no contribuye tampoco a esclarecer esta confusión de términos, en su artículo 15 señala que: “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin trans- gredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la de- mora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la efi- cacia de la pretensión (…)” (las negritas y cursivas son nuestras).
Con esto tenemos que pareciera que se entiende que es lo mismo lo adecuado y lo razonable, si es así ¿para qué poner ambos términos en su redacción?
Ahora bien, de todo este mare magnum de usos enrevesados de un mismo vocablo en sentidos diferentes tanto por nuestra legislación como por la doctrina; es contribuir más a la confusión tratando de consi- derar que la adecuación o como se la llame (razonabilidad o proporcio- nalidad) sea un presupuesto para la concesión de una medida cautelar. Dicho de otro modo, eso significaría simplemente que si el solicitante no plantea su pretensión cautelar de manera adecuada/proporcional o ra- zonable, el juez deberá de rechazar su pedido cautelar sin más trámite, tal como se hace cuando no se acredita la verosimilitud del derecho in- vocado o el peligro en la demora.
A lo que queremos llegar con esto, es que hay ciertos “requisitos” que deben de correr a cargo del solicitante para que se le conceda una medida cautelar y otras ciertas “características” que se referirán a la misma naturaleza de la medida cautelar y que no dependerán de quien la solicite.
Si nos detenemos a especular por un momento que si en nues- tro medio se estableciera en sede cautelar la exigencia de la congruen- cia entre lo pedido y lo resuelto, sin duda que allí sí podría funcionar la idea de considerar a la adecuación/proporcionalidad/razonabilidad
lAS mEdIdAS CAuTElARES Como mEdIo dE ASEguRAmIENTo dE lA TuTElA EfECTIvA como un presupuesto cautelar, por lo que de no cumplirse con ello, el juez estará habilitado para rechazar la petición cautelar. Pero es del caso que, en nuestro mismo orden procesal, se le concede al juez un amplio poder discrecional de otorgar la medida cautelar más idónea que con- sidere pertinente, facultad que, en nuestro criterio, va embretada con el denominado poder general de cautela, el cual le permite al juez no solo “escoger” entre las medidas cautelares típicas sino también el de otorgar una no prevista de manera típica; por lo tanto, el principio de congruen- cia queda plenamente relajado5, por no decir preterido.
Hay que tener presente, como bien dice María Calderón Cuadrado, que la facultad discrecional del juez, en este caso, no es para denegar o acceder a la solicitud cautelar sino para elegir entre las posibles, la me- dida más adecuada para el cumplimiento de la finalidad prevista6.
Lo dicho nos lleva a sostener que la adecuación (idoneidad, razona- bilidad o proporcionalidad), aun a riesgo de su indeterminación concep- tual, es una exigencia de toda decisión judicial, sea cautelar o no, puesto que ella siempre, en todos los casos, debe ser la más adecuada y pro- porcional, no solo con relación a lo peticionado sino especialmente a los efectos que esta pueda tener frente a la esfera jurídica de la parte de- mandada o de terceros.
Por tal razón, siguiendo a otros autores, nos inclinamos por con- siderar que la proporcionalidad es una característica de las medidas cautelares, al igual que la instrumentalidad, la provisionalidad y la variabilidad7.
5 En sede nacional hay un autor que considera que la adecuación no es sinónimo de suplencia, puesto que no se puede concluir que el juez esté obligado a proponer una medida cautelar idónea cfr. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 198-199. En lo que atañe a considerar a la adecuación (que comprende la congruencia y la proporcionalidad) como un presu- puesto más de las medidas cautelares, además de la verosimilitud y el peligro en la demora, se puede con- sultar al autor antes citado (p. 186 y ss.). En la misma línea de pensamiento se enfila PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ara editores, Lima, 2006, p. 87 y ss.
6 Cfr. CALDERÓN CUADRADO, María Pía. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Civitas, Madrid, 1992, p. 185.
7 Puede verse al respecto a: BARONA VILAR, Silvia. Medidas cautelares en el arbitraje. Thomson-Civitas, Navarra, 2006, pp. 104 y 115.
En consecuencia, la proporcionalidad se referirá a que la medida cautelar sea la adecuada a los fines del proceso. En palabras de Barona Vilar:
“Lo que, a la postre, se pretende con la afirmación de la exigibilidad de esa proporcionalidad es la necesidad de ponderar los intereses del actor, a quien beneficia la adopción de las medidas cautelares como mecanismo de garantía de la tutela judicial pretendida, y los intereses del demandado, que no ha sido condenado en el proceso, y por ello, no se ha dictado sentencia o título ejecutivo que permi- ta proceder a la intromisión, por ejemplo, en el patrimonio del deu- dor o a la limitación del ejercicio de un derecho del mismo. El equi- librio entre los intereses de ambos sujetos es precisamente lo que se pretende mediante la exigencia de la proporcionalidad (…) Se con- vierte así la proporcionalidad en elemento ponderador, que pergeña el marco de actuación de los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de la función cautelar. El principio de proporcionalidad ha jugado, durante mucho tiempo, tan solo respecto de las medidas cautelares penales personales. Sin embargo, consideramos que es necesario ex- tender hoy el principio de proporcionalidad a las medidas cautela- res civiles, y ello por tres razones fundamentales:
1° Porque no debe jugar tan solo cuando está en juego la libertad como derecho fundamental del ciudadano, sino también cuan- do se trata de otros derechos también amparados constitucio- nalmente; se trata, por ello, de producir la injerencia mínima posible;
2° Esa ponderación o proporcionalidad se hace más exigible cuan- do se trata de medidas anticipatorias, máxime teniendo en cuenta la naturaleza que las mismas comportan;
3° Finalmente la proporcionalidad jugará como elemento pondera- dor de posibles ataques a la congruencia-incongruencia de la re- solución cautelar.
Atendida la argumentación esgrimida, el órgano jurisdiccional –léase en el mismo sentido árbitro– podrá, desde la base del princi- pio de proporcionalidad:
lAS mEdIdAS CAuTElARES Como mEdIo dE ASEguRAmIENTo dE lA TuTElA EfECTIvA • Decidir, de entre el listado de las medidas cautelares solicitadas
por el actor, la o las que crea más proporcionadas y convenien- tes a los fines perseguidos.
• No puede adoptar medidas cautelares que sean más gravosas para el demandado que las solicitadas por el actor.
• Puede, sin embargo, adoptar medidas cautelares menos gravo- sas para el demandado que las solicitadas por el actor.
Se trata, en suma, de conceder un papel activo al órgano, consis- tente en atribuirle la necesaria facultad de valorar, medir, y apli- car unas circunstancias que, de alguna manera, se encuentran vaga- mente acuñadas en la ley. En consecuencia, se deberá llevar a cabo un juicio de razonabilidad sobre la finalidad perseguida y las cir- cunstancias concurrentes, con el fin de determinar si la medida cau- telar es o no proporcionada”8.
En suma, pensamos que, más que un presupuesto de las medidas cautelares, la adecuación es parte de los deberes que tiene un magis- trado, independientemente de lo que soliciten las partes, puesto que la norma no impide que el juez pueda resolver lo más pertinente al caso que se someta bajo su conocimiento. Es más, si entendemos por ade- cuación al hecho de que la decisión del juez deba ser proporcional, esta exigencia subyace en todas sus actuaciones, dado que si, por ejemplo, impone una multa por actuación dilatoria a alguna de las partes, su de- cisión además de estar fundada en derecho debe ser la más adecuada posible en tanto y en cuanto no incurrida o en lenidad o en excesiva ri- gurosidad; en consecuencia un juez que actúa con ponderación es un juez prudente. Por eso, Rafael Hernández señala que una “(…) primera obligación de los jueces es juzgar, o sea, formular decisiones que resuel- van los casos litigiosos que llegan ante ellos. [En tanto que] La segunda de dichas obligaciones es que la decisiones judiciales que resuelvan los casos litigiosos sean plenamente conformes al derecho”9.
8 Ibídem, pp. 117-118.
9 Cfr. HERNÁNDEZ MARíN, Rafael. Las obligaciones básicas de los jueces. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 140.
Por tal motivo, la adecuación (razonabilidad o proporcionalidad) no resultaría ser un requisito de procedibilidad de las medidas cautelares sino, por el contrario, un requisito de validez de la resolución cautelar10.
Es decir, como toda decisión judicial, la resolución cautelar tiene que sus- tentarse en los hechos y en el Derecho, no pudiendo quedar al libre ar- bitrio del magistrado el conceder una cautelar sin sustento alguno y sin medir las consecuencias de lo resuelto, he allí pues donde radica la exi- gencia de la razonabilidad de sus decisiones. Por ello, si la providencia no es la adecuada, deviene en arbitraria, con lo cual se estaría afectando los derechos de las partes, conllevando la invalidez de la resolución cautelar.
Es por ello que la judicatura ordinaria se encuentra sujeta a las leyes de la lógica y al Derecho en general; por tanto no puede proceder de manera irrestricta al momento de decidir sobre algún pedido de las par- tes, amparada en su libre arbitrio, el cual no es ilimitado conforme reza el adagio latino Optima est lex, quae minimum relinquit arbitrio judicis; op-
timus judex, qui minimum sibi, que se traduce como: la mejor norma es la
que reduce al mínimo el arbitrio judicial; y el mejor juez, el que reduce al mínimo el suyo11.
10 Antes de la modificación del artículo 611 del CPC, Monroy Palacios señalaba que prefería que la adecuación no se encontrara “(…) únicamente en el poder decisorio del juez, sino también como un requisito cuya obser-
vancia debe ser realizada por el demandante al momento de efectuar el pedido cautelar”; con lo cual tene-
mos que dicho autor admitiría que es una característica que debe acompañar la decisión del magistrado. Cfr. MONROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menor caución’ y vi- ceversa”. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cau- telar”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° VIII, 2005, p. 242.
11 Como bien dice Alejandro Nieto: “La arbitrariedad es el antónimo del arbitrio, de la misma manera que la irracionalidad lo es de la racionalidad y la irrazonabilidad de la razonabilidad. El arbitrio tiene un contenido de- terminado que, cuando se excede, se convierte en arbitrario. La arbitrariedad es ejercicio excesivo (o inadecuado y, en todo caso, ilícito) del arbitrio (...). La arbitrariedad no puede calificarse en rigor de ilegal sino de a-le- gal, dado que opera en un hueco abierto dentro de la legalidad en beneficio del arbitrio pero en el que aque- lla ha desplazado a este”; acotando en otro apartado que existe una llamada potestad judicial de arbitrio, cuyo ejercicio es lícito y en ocasiones necesario, pero siempre dentro de los límites intrínsecos de este; superados estos, ya no hay arbitrio sino arbitrariedad, que es ilícita. Cfr. NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial. Ariel, Barcelona, 2000, pp. 368-369. En esta misma línea el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 0090- 2004-AA/TC, ha dicho: “De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de inter- dicción de la arbitrariedad, el cual tiene doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrarie- dad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.
El concepto de arbitrario apareja tres concepciones igualmente proscritas por el Derecho: a) lo arbitrario en- tendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica, carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario como con- trario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”. Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La in-
lAS mEdIdAS CAuTElARES Como mEdIo dE ASEguRAmIENTo dE lA TuTElA EfECTIvA En conclusión, si se trata de mantener a la adecuación –o como se la denomine mejor– como un elemento de las medidas cautelares, pese a su indeterminación conceptual como ya lo anotamos, preferimos que esta se considere como un requisito antes que un presupuesto de las cautelares.