8 Performance Based Design
8.8 Design Fire Scenario 2
Es difícil encontrar una definición jurídica adecuada del concepto seguridad pública. “Servata distantia”, la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa, establece en su artículo 3 el alcance del término orden público, que consiste en la “protección del ejercicio de las
libertades públicas y derechos fundamentales, la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública”.
El mismo concepto de orden público constituye, por otro lado, un principio invocado en el ámbito del derecho comunitario como excepción al ejercicio de algunos derechos. Así, en relación con la libertad de circulación de personas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aprecia que las exigencias de orden público y de seguridad pública pueden presentarse como excepciones al ejercicio del referido derecho, aunque siempre interpretando tales exigencias en sentido
estricto39. La jurisprudencia del Alto Tribunal europeo ha aclarado que el
concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, “que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad”40, y que “las medidas
restrictivas de una libertad fundamental que se impongan aduciendo razones de orden público sólo pueden estar justificadas si son necesarias para la protección de los intereses que pretenden garantizar y sólo si dichos objetivos no pueden con medidas menos restrictivas”41.
Más allá del alcance de la definición del término, lo que está claro es que entre libertad y seguridad existe una relación complementaria, de modo que la seguridad pública se convierte en instrumento garantizador de la libertad individual y colectiva. Tal es la trascendencia que adquiere el mantenimiento de la seguridad pública en la sociedad democrática,
39 En este sentido se posicionan las sentencias de 28 de octubre de 1975 (Rutili, apartados
26 y 27); de 27 de octubre de 1977 (Bouchereau, apartados 33 y 34); de 14 de marzo de 2000 (Église de scientologie, apartado 17) y de 14 de octubre de 2004 (Omega, apartados 30 y 31).
40 Sentencias de 28 de octubre de 1975 (Rutili, apartados 26 y 27) y de 27 de octubre de
1977 (Bouchereau, apartados 33 y 34)
41 En este sentido se posicionan las sentencias de 14 de octubre de 2004 (Omega,
apartados 30 y 31); de 10 de julio de 2008 (Jipa, apartado 23) y de 22 de diciembre de 2010 (Sayn-Wittgenstein, apartados 86 y 90)
que el ordenamiento permite y tolera a la Administración un uso
“institucionalizado de la coacción jurídica”42 e incluso de la violencia a
través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Para GARCÍA SAN PEDRO, ese uso institucionalizado de la coacción jurídica, que, en régimen de monopolio, ejercen las Administraciones Públicas a través de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando éstos se encuentran en el cumplimiento de sus misiones constitucionales, puede presentar una indudable repercusión para el ejercicio de los derechos de los demás ciudadanos que obliga al necesario equilibrio entre los derechos profesionales y personales de sus componentes y determinar las obligadas limitaciones a las que ha de
someterse el ejercicio de alguno de sus derechos43. Recuerda GARCIA
SAN PEDRO citando al Tribunal Constitucional, que los referidos límites son, en algunos casos, generales y comunes al resto de los ciudadanos, pero que en otros casos responden a la función que desempeñan, límites “que pueden imponerse, ya sea en virtud del grado de jerarquización o disciplina interna a que estén sometidos, que puede ser diferente en cada Cuerpo o categoría funcionarial, ya sea según actúen en calidad de ciudadanos o funcionarios, ya en razón de otros factores que hayan de apreciarse en cada caso”44.
El desarrollo eficaz de la función policial es un fundamento indiscutible de bienestar social y calidad de vida. La acción policial al servicio de estos elevados propósitos tiene que estar dotada de los instrumentos jurídicos oportunos que amparen sus intervenciones, toda vez que puede que, en ocasiones, al objeto de preservar el bien jurídico seguridad pública,
42 Del preámbulo de la LOFCS. 43 GARCÍA SAN PEDRO, J., 1999, p.85. 44 STC 371/1993, de 13 de diciembre, FJ 3º
tenga que penetrar de manera consciente en la esfera de libertad de los ciudadanos, lesionando legítimamente sus derechos.
En consecuencia, el ejercicio de la función pública policial exige que sus actores consagren su trabajo a ciertos límites y principios. Así, los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se vinculan a la Administración por medio de una relación jurídica de mayor sometimiento que obedece a las elevadas misiones que desempeñan. Se puede definir esta relación de sujeción especial como aquella relación jurídico-pública a que se ven sometidos ciertos sujetos pertenecientes a la Administración del Estado, y que, encontrándose bajo la inmediata dirección del poder público, les lleva a soportar, en aras de un legítimo fin administrativo, una mayor sujeción que el resto de los ciudadanos, una relación que, en relación a los miembros del Cuerpo será detalladamente analizada con ocasión del estudio de su estatuto. Respecto a dicha categoría puede anticiparse, que el primero en emplearla con éxito fue LABAND, quien hizo uso del concepto con el fin de aclarar la situación jurídica de los funcionarios públicos en relación con sus superiores. Sin embargo, ya SCHMITTHENER en “Grundlinien des allgemeinen Staatsrechts”, 1845, establece la distinción entre una relación en la que existe una pretensión jurídica y aquélla que está determinada por la existencia de un deber de carácter estatal. El concepto fue posteriormente desarrollado por JELLINEK, THOMA, NAWIASKY y FLEINER, pero será OTTO MAYER a quien se debe que esta categoría se impusiera rápidamente y de manera general en el ámbito
del Derecho Administrativo45.
MAYER se referiría al concepto de las relaciones de especial sujeción en
“Deutsches Verwaltungsrecht” (Derecho administrativo alemán)
definiéndolo como “la dependencia jurídica, en su sentido más amplio, en la que se encuentra el súbdito frente al Estado. Cuando aquí se habla de relación especial de sujeción, se hace entonces referencia a esa acentuada dependencia que se establece, en favor de un determinado fin de la Administración Pública, para todos aquellos que entren en esa prevista estructura especial. Ejemplo de esto es el poder, por razón de servicio, sobre los funcionarios, el poder de vigilancia sobre los usuarios de determinadas instalaciones de Aduanas y del régimen fiscal, el poder institucional sobre todo aquello que entra en la empresa del poder público”. Tal relación de sujeción, indica MAYER, significa siempre “un estado de libertad restringida, en el cual el afectado se tiene que ajustar a lo que le exija el fin de la Administración Pública”46.
CAPÍTULO 2
ESTATUTO PERSONAL DE LOS GUARDIAS CIVILES
1.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS GUARDIAS CIVILES.
Los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, como el resto de ciudadanos, son titulares de los derechos fundamentales que se proclaman en la Constitución, estando sujetos, en cuanto a su ejercicio, a las limitaciones que en su caso les correspondan por su pertenencia a un cuerpo de seguridad de naturaleza militar y por su condición de militares. De acuerdo a este planteamiento, los guardias civiles gozan y son titulares de los derechos y libertades que se recogen en la Constitución pudiendo ejercitarlos de la forma que se prevé en la propia Carta Magna o en las respectivas leyes orgánicas que desarrollan el contenido esencial de dichos derechos fundamentales. A los guardias civiles, por tanto, como a otros colectivos profesionales, les bastaría o les debería bastar con reconocer en el texto constitucional y en las respectivas leyes orgánicas derivadas de la aplicación de su artículo 81, cuáles son las peculiaridades y límites que, en su caso, presenta para ellos el ejercicio de los derechos fundamentales de los que son titulares.
Sin embargo, los miembros de la Guardia Civil “disfrutan” de un privilegio
del que gozan pocos colectivos sociales o profesionales47, y es que el
legislador les ha dotado de un “corpus normativo” exclusivo que recopila y codifica la tabla de derechos fundamentales de que son titulares, estableciendo en el mismo las modalidades y limitaciones que rigen su ejercicio. Esa norma de referencia obligada para los guardias civiles, tanto en materia de derechos fundamentales, como en cuestión de deberes y obligaciones, es, como se sabe la LODD.
Como regulación responsable de proclamar, ya en sus primeros preceptos, la plena titularidad de derechos y de ponderar el ejercicio de los mismos de acuerdo a ciertos condicionantes, la LODD es, como se deduce en su mismo preámbulo, y en lo que se refiere a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, una norma directamente vinculada a su estatuto, concepto, esta vez referido a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, para el que la Constitución exige en su artículo 104.2 un desarrollo a través de ley orgánica.
Afortunadamente, este precepto de la Constitución, según el cual una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatuto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no ha tenido que esperar treinta años para desarrollarse, sino que dicho mandato constitucional ya recibió su cumplimiento efectivo a través de la LOFCS. Para la Guardia Civil, esta importante ley orgánica, sostén principal del modelo policial español, fue, precisamente, el primer hito cronológico y conceptual sobre
47 Salvo los miembros de las Fuerzas Armadas en cuanto que se llegue a desarrollar lo
previsto en la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, que establece que “el Gobierno, en el plazo de tres meses, deberá
remitir al Congreso de los Diputados un proyecto de ley reguladora de los derechos fundamentales de los militares profesionales (…)”
Este mandato puede encontrarse en tramite de cumplimentarse, no en vano el Boletín Oficial de la Cortes Generales, Congreso de lo Diputados, IXª Legislatura, número 82-1, de 23 de julio de 2010, ya contiene, tras su remisión por el Gobierno, el proyecto de Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.
el que empezó a erigirse su estatuto o, como se define en la propia LODD, “el marco a partir del cual se ha ido configurando el cuerpo normativo aplicable a los miembros de este Cuerpo”48. Pero además,
como reza el mismo preámbulo de la LRPCGC, el estatuto personal de los miembros del Cuerpo se considera una consecuencia derivada de la singularidad institucional de la Guardia Civil y una exigencia de su diferenciación orgánica e institucional respecto a las Fuerzas Armadas, que hace imprescindible la promulgación de un estatuto personal propio que se adapte a la tradición, naturaleza y funciones específicas del Cuerpo.
La LOFCS, en efecto, determinó exhaustivamente las funciones y la distribución de competencias de los distintos actores del modelo policial español, a la vez que proclamaría, como ya se ha anticipado, los principios básicos de actuación a los que debía sujetarse toda intervención policial. Sin embargo, en lo que se refiere a la ordenada
determinación del estatuto personal de sus miembros y,
significadamente, en materia de derechos y obligaciones, la LOFCS tuvo un alcance discreto y un desarrollo bastante dispar si se comparan, recíprocamente, las referencias a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, esto es, Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil. Pero, ¿qué debe entenderse por estatuto? ¿Qué alcance y contenido ha de darse al concepto de estatuto previsto en el artículo 104.2 de la Constitución? De las distintas acepciones que se contienen de este término en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la que más apropiada resulta dentro del contexto del artículo 104.2 de la Constitución es la que aporta dicho manual en unión al adjetivo “personal”, de forma que por “estatuto personal” puede entenderse el
“régimen jurídico que se determina en consideración a la nacionalidad o condición personal del sujeto”.
El alcance y el contenido que puede tener el concepto de estatuto
también puede deducirse del propio artículo 103.349 de la Constitución y
de la norma legal a la que se alude en el mismo. Esta norma, que actualmente se encarna en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP), aglutina en torno al concepto de estatuto, regulaciones sobre derechos y deberes básicos, individuales y colectivos, un código de conducta, la clasificación de los empleados públicos en grupos atendiendo al título académico exigido al ingreso, las formas de acceso a la función pública, oportunidades de promoción, formación, concepto y aplicación de la evaluación del desempeño, retribuciones, situaciones administrativas, régimen disciplinario y régimen
de incompatibilidades50.
Para FUENTETAJA PASTOR, la LEBEP constituye la legislación básica del régimen estatutario de los funcionarios prevista en el artículo 149.1.18 de la Constitución, siendo sólo una parte de aquél que exige el artículo 103.3 de la Constitución; en tal sentido, y aunque al precisarse cierta legislación de desarrollo para completarlo va a permitir a las administraciones un amplio margen de actuación en lo que se refiere a la estructura objetiva de la Función Pública, tales facultades de disposición no serán tan
49 Artículo 103.3: “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
50 Antes de la LEBEP, para el Tribunal Constitucional, según STC 99/1987, de 11 de junio, FJ
3º, las normas que conforman el Estatuto de los funcionarios públicos son las que, de alguna manera, “interesarán directamente a las relaciones entre éstos y las
Administraciones a las que sirven, configurando así el régimen jurídico en el que pueda nacer y desenvolverse la condición de funcionario y ordenando su posición propia en el seno de la Administración”.
amplias en lo que respecta a los derechos y obligaciones de los
empleados públicos51.
En tal sentido, la propia comisión de expertos que elaboró las bases para la elaboración del proyecto del Estatuto consideraba, antes de la promulgación de la LEBEP, que conteniendo esta ley preceptos referidos “por igual a funcionarios y contratados laborales, debe ser un Estatuto ‘de mínimos’, esto es, una norma breve, que afirme con claridad la vigencia de los principios constitucionales en todo el espectro del empleo que materialmente debe considerarse público, que adopte las garantías necesarias para su cumplimiento y que establezca líneas de modernización de las relaciones de empleo público en su conjunto, pero que deje un margen suficiente para la adaptación de ese núcleo común a las muy diferentes realidades a las que ha de aplicarse”52.
Para NAVARRO MÉNDEZ dos son los objetivos principales buscados con la aprobación de la LEBEP: en primer lugar, la reforma y modernización de las Administraciones Públicas, con el fin de lograr una mejor prestación de los servicios públicos que se ofrecen a los ciudadanos a través de aquéllas; y, en segundo lugar, la mejora de las condiciones de trabajo de los empleados públicos. A partir de ahí, la norma establece una serie de medidas o previsiones que van dirigidas al logro de los citados objetivos básicos53.
Por cuanto antecede, teniendo como referencia el concepto doctrinal y legal de estatuto, puede concluirse que el estatuto jurídico, estatuto profesional o, simplemente, el estatuto personal de los guardias civiles debe consistir en un compendio sistemático de todos los aspectos que
51 FUENTETAJA PASTOR, J., 2007, p. 457 y ss.
52 Cfr. Estatuto Básico del Empleado Público. Informe de la Comisión de Expertos. Abril
2005. Fuente: http://www.map.es
definen e identifican jurídicamente su profesión y entre los que sus derechos y sus obligaciones tienen una importante notoriedad. De esta forma, en referencia a los guardias civiles, la LODD sería tan sólo una parte, aunque eso sí muy importante, del estatuto personal al que se refiere el artículo 104.2 de la Constitución.