DETERRENCE ASSESSMENT

Es común y frecuente que se presente una relación inversamente proporcional entre la criminalización primaria frente a la criminalización secundaria; en otras palabras, la conductas que el legislador criminaliza,

12

Vid. P.A.R. VON FEUERBACH, Tratado de derecho penal…, cit., pág. 93.

13

Así, por ejemplo, T. ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela…, cit., pág. 52:

«En el procedimiento germánico no cabía contrastar el p. de legalidad y el de oportunidad por estar entremezclados los asuntos penales y civiles».

14

Vid. C.ROXIN, «Dependencia e independencia del Derecho penal con respecto a

la política, la filosofía, la moral y la religión» (trad. de D. M. Santana Vega), en: ADPCP,

[190]

definiéndolas como delictivas en la ley, no son susceptibles de ser aplicadas ‒en su gran mayoría‒ por el proceso penal, independientemente de que éste presente una estructura inquisitiva o acusatoria. De ello da fe, como se mencionó con anterioridad, hasta el derecho babilonio. En época más cercanas a nosotros, ya desde el siglo XIX se ponía el acento en la necesidad de acudir a mecanismos alternativos dentro del proceso penal para procurar una aplicación satisfactoria del Derecho penal15. Esa misma línea era propuesta a comienzos del siglo XX, pero procurando desde una perspectiva sustantiva que los jueces encargados de aplicar el Derecho penal material prescindieran de las conductas bagatelarias, reivindicando de esa manera la aplicación del principio de intervención mínima en sede judicial16. La Memoria del Fiscal ante el Tribunal Supremo en la apertura de los tribunales durante el año 1923 proponía una simplificación en los trámites del proceso penal para buscar una aplicación cumplida de la ley penal, que ya para ese entonces se diagnosticaba como

15

En efecto, el entonces Fiscal del Tribunal Supremo veía la conformidad como una salida más que justificada para los problemas logísticos que implicaba la administración de

justicia en la islas Canarias y Baleares; al respecto vid. [T.RUIZ CAPDEPÓN] Exposición que

dirige al gobierno… cit., págs. 10-11 y 12, respectivamente: «Afortunadamente, como la

criminalidad en aquellas islas [Canarias] es menor que en la mayor parte de las provincias continentales, y como la casi totalidad de los delitos son de pena correccional, esas dificultades [las logísticas] no son tan graves como lo serían en otras comarcas, y en muchos procesos se ha utilizado con satisfactorio éxito el procedimiento de conformidad […] «Por fortuna también para aquellas Islas [Baleares], la criminalidad allí no es tanta, como en la mayor parte de las provincias de la Península; pero las expresadas circunstancias geográficas son bastantes para que, sin una medida especial respecto á dichas Islas, pueda considerarse casi imposible que prospere en las mismas el nuevo procedimiento. Dentro de la legislación actual, el único remedio que el infrascrito se permite indicar, es el mismo que ha propuesto relativamente á las Islas Canarias [La conformidad]».

16

Vid. F. VON LISZT, Tratado de derecho penal t. II (trad. de la 20alemana por L.

Jiménez de Asúa; adicionado con el Derecho penal español por Q. Saldaña), Madrid, Reus,

2

1927, págs. 16 y 17: «Nuestra legislación actual hace de la pena, como medio de lucha, un empleo superabundante. Debía pensarse si no merecería ser restaurado el antiguo principio “minima no curat praetur”, bien como precepto jurídico del procedimiento (quebrantamiento del principio legal (sic), bien como regla de derecho material (impugnidad (sic) por la insignificancia de la infracción)».

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preocupante17. También durante el Quinto Congreso Internacional de Derecho Penal ‒celebrado en Ginebra los días 28 al 31 de julio de 1947‒, se debatió sobre el tema de las soluciones alternativas al proceso penal, encargándole a un comité especial preparar un estudio ‒para una posterior discusión‒ sobre el principio de oportunidad como alternativa al de legalidad18. Revisando las actas de dichos congresos se observa que sólo hasta 1984 en el decimotercero de ellos, celebrado en El Cairo se volvió sobre el tema realizando planteamientos sobre mecanismos alternativos de desjudicialización19.

Las soluciones que tradicionalmente se han formulado para tratar de aliviar esa descompensación entre el derecho sustantivo y su aplicación han sido fundamentadas, las más de las veces, con argumentos de tipo formal y preponderantemente económicos. Hoy en día, en medio de una expansión desmesurada del Derecho penal y cuando la crisis en la justicia penal llega a unos niveles francamente cuestionables20, el análisis económico del derecho

17

Vid. J. LLADÓ Y VALLÉS, Memoria elevada al Gobierno de S.M. en la solemne

apertura de los tribunales el día 15 de septiembre del año 1923, Madrid, Reus S.A., 1923,

pág. XXVIII: «La necesidad de abreviar trámites y evitar dilaciones en el procedimiento penal, sigue siendo de imperiosa actualidad; y lo más grave es que cuanto más tiempo pasa sin que a pesar de cuanto se habla y se escribe se logre el remedio, más desesperanzados de que se logre van quedando aquéllos a quienes interesa la solución, que son todos los amantes de la justicia».

18

Cfr. J. L. DE LA CUESTA (Ed.), Resolutions of the Congresses…, cit., pág. 38.

19

Cfr. J. L. DE LA CUESTA (Ed.), Resolutions of the Congresses…, cit., págs. 118 a

124.

20

Una aproximación al estado la actual del sistema judicial español, con una visión

muy crítica, lo presenta A. NIETO, El malestar de los jueces y el modelo judicial, Madrid,

Trotta, 2010, en concreto, en las págs. 81 y 82, de donde destacamos lo siguiente: «Las extraordinarias demoras de tramitación que tanto eco han encontrado en los justiciables y en la opinión pública, se han convertido en la pesadilla oficial hasta tal punto que las nuevas medidas se han ideado para remediar esta lacra a través de una amplia batería de medidas inequívocamente enderezada en esta dirección […] En su consecuencia la lógica nos promete que con más jueces y menos asuntos, los juzgados se desatascarán y los ciudadanos irán recobrando su confianza en el sistema judicial […] Convertir a la administración de Justicia en una operación informática ‒y parece que vamos para ello‒ sería una catástrofe […] La

[192]

presenta un arsenal de instrumentos para potenciar las soluciones a dicha crisis21. El problema surge cuando desde esta perspectiva, so pretexto de buscar la productividad de la justicia penal y, por tanto, su eficiencia, se pasa de largo frente a los principios que operan como límites a los fundamentos material y formal del ius puniendi22. En efecto, en cuanto a los principios derivados del fundamento material se proponen instituciones que desconocen los principios de culpabilidad y de responsabilidad personal, entre muchos otros. En relación con los límites de carácter formal, se crean mecanismos procesales que potencian el resquebrajamiento de algunas garantías constitutivas del debido proceso; muestra de ello son los continuos ataques a la presunción de inocencia, la carga de la prueba para el Estado y el derecho a no autoincriminarse, entre otros23.

El problema del enfoque netamente formal y económico también se manifiesta en la reconfiguración de los elementos materiales que sirven de base a la fundamentación del juicio penal. Es decir, la categorías dogmáticas que integran el concepto de delito quedan vacías de contenido ante las soluciones eficientistas que buscan salidas negociadas al juicio. El concepto de proceso penal en sí mismo queda reducido a un solo acto en el cual se verifica el objeto de la negociación entre acusadores y acusado; y, ciertamente, todo ello, más

imagen «moderna» de la Justicia sigue con los ojos vendados aunque en lugar de espada y balanza lleve en la mano un ordenador portátil».

21

Sobre ello cfr. L. H. CONTRERAS ALFARO, Corrupción y principio de oportunidad

penal, cit., pág. 23.

22

W. HASSEMER y F. MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en

derecho penal, cit., pág. 33: «El moderno Derecho penal también tiene sus costos que inciden

sobre todo en las garantías tradicionales del Estado de Derecho». En igual dirección apunta el

planteamiento de J. B. J. MAIER, «¿Es posible todavía la realización del proceso penal en el

marco de un Estado de Derecho?», cit., pág. 110.

23

Vid. A. GARAPO e I. PAPADOPOULOS, Juzgar en Estados Unidos y Francia, cit.,

pág. 54: «El análisis económico va, en efecto, hasta considerar los derechos de las partes, tanto substanciales como procedimentales, como bienes de los cuales éstas pueden disponer libremente en función de sus propios intereses».

[193]

que opciones son claudicaciones ante el paso avasallante del Derecho penal expansionista24. De hecho, es claro que todas las reformas al proceso penal orientadas por fines económicos tienen el objetivo común de tratar de eliminar la etapa de instrucción como presupuesto de la fase de enjuiciamiento25. Y ello fundamentalmente por los altos costos que implica el desarrollo de esa etapa, sobre todo si se tiene en cuenta que es en ella donde los acusadores deben obtener los elementos que les permitan desvirtuar la presunción de inocencia durante el juicio. Desde el análisis económico del Derecho, la presunción de inocencia es vista como un lujo que un Estado moderno no puede asumir26.

El Estado que proclama cada vez más leyes penales ‒y así se va expandiendo en el plano del deber ser‒, muestra una faceta completamente distinta cuando de aplicar la ley sustantiva se trata: allí se reduce al mínimo posible, pasando de las obligaciones que ha asumido constitucionalmente27. El reto está en buscar una modulación entre los fines del sistema penal y los presupuestos económicos del Estado, porque es indudable el desgaste de la imagen que presentan tanto para éste en general como para su administración de justicia cuando se colocan los planteamientos económicos por encima de los

24

Así, W. HASSEMER y F. MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en

derecho penal, cit., pág. 39.

25

Con planteamiento similar, cfr. M. I. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno

derecho penal y la anticipación de la tutela penal, Valladolid, Secretariado de Publicaciones

e Intercambio Científico de la Univ. de Valladolid, 1999, pág. 102.

26

Vid. W. HASSEMER y F. MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en

derecho penal, cit., pág. 36: «Y como un proceso penal con todas las garantías del Estado de

Derecho cuesta tiempo y dinero, empieza a darse, y no por casualidad, en los sectores que caracterizan el moderno Derecho penal, los llamados «acuerdos» que se llevan a cabo en el proceso penal entre la acusación y la defensa, como una forma de solución del conflicto. Y es lógico que así sea porque las nuevas capacidades del moderno Derecho penal no pueden lograrse con los principio tradicionales del Derecho procesal penal».

27

Vid. E. R. ZAFFARONI, «El sistema penal ante las exigencias del presente», cit.,

pág. 15: «El sistema penal progresivamente va vendiendo más ilusiones y cada vez menos

realidades». Una posición crítica, en esa misma línea, es presentada por S. BARONA VILAR,

[194]

principios28. La modulación propuesta debe estar orientada, indudablemente, por los principios generales inherentes al Estado social de Derecho. Así, ello se puede y debe aplicar con políticas de despenalización y de desjudicialización, lo cual conllevaría a reconocer un principio como el de oportunidad orientado hacia los fines de la pena desde una base material que sirva para su configuración y regule su aplicación29.