Development and Implementation Process

a) La ley de orden público familiar pone límites a la autonomía privada. Estos límites han sido impuestos en el Código Civil Unificado en forma equilibrada evitando que el ámbito tute- lado por el orden público impida el desarrollo individual con una limitación excesiva de la autonomía privada.

b) El derecho de familia receptado en el Código Civil y Comercial otorga un mayor predominio a la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patri- moniales.

c) No obstante la mayor apertura a la autonomía de la voluntad, en el derecho de familia sigue existiendo una preponderancia de las normas imperativas y de orden público,

d) El orden público familiar receptado en el CCyCN es diferente al que existía en el Código Civil, su mutación se debe a la ne- cesidad de adaptarse a los cambios sociales de la familia y a las obligaciones asumidas por el Estado al adherir y constitucio- nalizar los tratados de derechos humanos.

e) Los principales reglas del orden público familiar adoptados por el Código Civil Unificado son los siguientes

f) En el orden público matrimonial se establece la monogamia,

ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 59

trimonio homosexual y el heterosexual y la disolubilidad del

vínculo nupcial en forma irrenunciable e inderogable.

g) En las uniones de hecho a partir de los dos años de convi- vencia cesa la posibilidad de regularlas por la autonomía de la

voluntad. Después de los dos años de convivencia se imponen se imponen a la unión convivencial normas de orden público

irrenunciables e inderogables tanto en su faz patrimonial como personal.

h) La unión convivencial se limita a dos personas el orden pú- blico convivencial no reconoce las uniones poliafectivas que se encuentran sometidas a la autonomía de la libertad.

i) En el orden público filiatorio se permiten sólo dos vínculos

filiales con lo cual se prohíbe la multi filiación, en tal sentido

no se admite la inscripción filiatoria de un niño con tres o más padres. Se establece la igualdad absoluta entre la filiación natural, la adoptiva y la derivada de técnicas de fecundación asistida. Se permite la legitimación materna para impugnar la filiación matrimonial que se encontraba prohibida en el ré- gimen anterior.

j) El orden público patrimonial matrimonial muta de un régimen

único legal y forzoso a un sistema que permite elegir el régimen patrimonial matrimonial y cambiarlo durante toda la vida del matrimonio. Este mayor poder a la autonomía de la voluntad se balancea con un régimen primario de orden público que prevé normas de orden público obligatorias cualquiera sea el régimen por el que se opté.

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Capítulo III

PrinciPios del derecho de familia

1. Los principios deL derecho de famiLia

Los principios generales del derecho son las ideas rectoras que rigen también el derecho de familia. Se trata de pensamientos direc- tores de la regulación familiar que son por un lado fuente de derecho y por otra parte criterio de interpretación tanto de las normas como de las soluciones a dar al conflicto entre derechos igualmente reco- nocidos.

Para poder desarrollar correctamente el tema de los principios generales del derecho de familia hay que partir de conceptualizar a los principios del derecho en general, determinar cuáles son sus fun- ciones. Enumerar los principales principios del derecho en general y establecer como han sido tratados los principios generales del de- recho en el CCyCN.

Al respecto el filosofo Dworkin, afirma que cuando hablamos de principios nos estamos refiriendo a un estándar que ha de ser obser- vado, no porque favorezca o asegure una situación económica, polí- tica o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad.

Para Alexy, en tanto, los principios son concebidos como razones que discurren en una dirección pero no incluyen en su formulación una decisión particular. Son directivas abiertas, la fórmula alexyana los concibe como “mandatos de optimización”.

Desde el punto de vista del jurista chileno Lepin los principios son un mandato dirigido al juez para darle contenido a la ley en el

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caso concreto, es decir, para que en base a una determinada orienta- ción resuelva el caso, por decirlo de una manera, legislando en cada supuesto en particular. Lo que implica un reconocimiento, por parte del legislador, de sus limitaciones, en el sentido que no puede prever todas las situaciones, y que debe depositar la confianza en el juez para que adopte la decisión más conveniente.

Los principios generales pueden cumplir dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley.

Como fuente se sostiene generalmente que los principios gene- rales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres, como lo señalaba el art. 16 del CCiv. Ello así pues los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.

Como elemento de interpretación están contemplados en el art. 2º del CCyCN, y sirven para interpretar las normas y en este sentido, ello trae dos consecuencias fundamentales:

— Las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolverán en base a los principios generales; — El principio general inspirador de una disposición que ofre-

ciere dudas nos dará la clave para su interpretación.

Señala Rivera que, son principios generales del derecho, entre otros:

— La capacidad de las personas físicas es la regla y la incapacidad la excepción;

— Las incapacidades no pueden extenderse por analogía; — La libertad de formas de los actos jurídicos;

— La buena fe creencia y la buena fe lealtad;

— No cabe atender a quien alega su propia torpeza; — Se repudia el fraude a la ley,

— No debe atenderse a quien actúa en contradicción con sus pro- pios actos;

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 65

— Ha de estarse por la conservación de los actos jurídicos; — Pacta sunt servanda;

— Sin perjuicio de que ad imposibilis nemo tenetur y rebus sic

stantibus;

— El patrimonio es garantía común de los acreedores; — El género nunca perece;

— No se puede ejercer coerción sobre el deudor de obligaciones de hacer;

— Debe rechazarse el enriquecimiento sin causa; — Res perit et crescit domino;

— Prior in tempore potior in iure; — Numerus clausus.

Estos principios se aplican a las relaciones familiares siempre que no medien principios especiales que las guíen. Así por ejemplo el prin- cipio de la buena fe se ve claro en los efectos de las nulidades relativas del matrimonio que difiere según la buena o mala fe de los cónyuges, mientras que el principio del repudio del enriquecimiento sin causa se plasma en la solución dada para la ruptura de esponsales y es fuente del instituto de la compensación económica.

Además de los principios generales del derecho existen principios propios del derecho de familia en general y principios generales de algunas instituciones en particular.

En la época que se sanciona el CCiv. los clásicos principios del Derecho de Familia, eran los siguientes: a) Matrimonio indiso- luble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administración de la sociedad conyugal unitaria y concentrada en el marido; d) Patria Potestad ejercida por el padre; y e) Filiación matrimonial privilegiada.

Estos principios hoy han variado sustancialmente. En la actua- lidad podemos afirmar que los principios generales que regulan el derecho de familia son el principio de libertad, de igualdad, de solida- ridad y de responsabilidad.

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