Según Talavera Elguera, la regla es que, en materia de ofrecimiento de pruebas en el proceso penal, se instituye el principio de aportación de la parte. Es decir, son las partes procesales (fiscalía, imputado y en su caso el actor civil, así como el tercero civilmente responsable) quienes ofrecen los medios probatorios a actuar en el juicio y el órgano jurisdiccional los admite. Sin embargo, por ley, se podrá admitir pruebas de oficio. (TALAVERA ELGUERA, 2009, pág. 52)
El Código Procesal Penal, en su artículo 385 inciso 2, indica: El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes…” (ARBULÚ MARTINEZ, 2015, pág. 324).
En efecto nuestro legislador, ha contemplado la opción que el juzgador, de manera excepcional, puede, una vez que las partes procesales han terminado de ejercer su derecho a prueba, de oficio ordenar la actuación de nuevos medios de prueba.
Nuestro actual modelo procesal, es seguidor del principio dispositivo, éste es el principio por el cual las partes procesales son quienes tienen la iniciativa de formular requerimientos, excepciones, recursos y medios de prueba, el Juez se encuentra limitado a la actividad que éstas desarrollen. No le está permitido tomar iniciativas que conlleven a establecer la verdad de los hechos sometidos a su decisión, así como no puede desarrollar actividad alguna que le permita determinar cuál de las partes tiene la razón en la afirmación de sus hechos.
Forma parte del principio dispositivo el principio de aportación de parte; por el cual, en el proceso penal, el Ministerio Público es quien introduce al proceso
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los hechos en los cuales funda sus pretensiones, así como la prueba que los acredita, por su parte la defensa del imputado ofrecerá aquellos medios de prueba que desvirtúan la tesis fiscal, ello con el fin de lograr su absolución, aun cuando no está obligado a hacerlo. En atención al principio constitucional de presunción de inocencia.
Como ya se afirmó anteriormente, uno de los principales fines del proceso es la búsqueda de la verdad de los hechos. En consecuencia, se justifica la actividad probatoria de oficio, ya que si las partes no lo hacen a satisfacción el órgano jurisdiccional puede completarla.
Talavera Elguera, está a favor de la prueba de oficio, pero es consiente que la imparcialidad del Juez es el principal fundamento para quienes están en contra. Ahora bien, sostiene que la imparcialidad no debe ser confundida con un estado pasivo o neutralidad absoluta del Juez. Lo que se debe cuidar es que no exista suplantación de las partes. Esta facultad debe ser utilizada de manera razonable y con el único propósito de alcanzar los fines primordiales del proceso.
Esta facultad, en salvaguarda de la imparcialidad y a fin de no suplir la actividad probatoria de las partes debe reunir cuatro requisitos:
• Deber tratarse de prueba nueva, las partes no deben haberlo ofrecido con anterioridad. Puede ser prueba sobreviniente o no; es decir, se requiere actuar una prueba a raíz de la actuación probatoria, como por ejemplo llamar a testigos que anteriormente no fueron convocados, pero en la audiencia se les mencionó como conocedores de un hecho relevante o para contrastar la credibilidad de otro medio de prueba.
• El Juez solo puede decretar la actuación de prueba de oficio una vez que las partes han concluido con actuar sus propios medios de prueba.
• Los medios de prueba a ordenarse deben ser manifiestamente útiles para lograr conocer la verdad. Por la dinámica del juicio pueden surgir hechos nuevos y relevantes para resolver el caso. Éstos medios de prueba cuya actuación se decida deben ser además pertinentes, conducentes y lícitos.
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• No es posible sustituir a los actores procesales, es decir no se puede ordenar pruebas de cargo o de descargo, la prueba a ordenarse debe ser complementaria o prueba sobre prueba. Es decir, se recurre a ella para establecer la credibilidad o no de un órgano de prueba (testigo) o en su caso la credibilidad del contenido de medio de prueba (testimonio). Hay que tener presente que la facultad es excepcional. (TALAVERA ELGUERA, 2009, pág. 53)
Ha quedado claro que el Código Procesal Penal, al regular la prueba de oficio la considera como una facultad y su no uso no genera ni puede generar causal de revocatoria de sentencia.
El autor Arbulú Martínez citando el Juez Supremo San Martín Castro, quien se encuentra a favor de la prueba de oficio en el nuevo modelo procesal, encuentra el fundamento constitucional de esta prueba en la Justicia y en la efectividad de la tutela jurisdiccional. El autor considera que para no poner en riesgo la imparcialidad del juzgador, al ordenarse la prueba de oficio se debe tener presente tres requisitos:
a. Para no transgredir el principio acusatorio, el juez debe circunscribirse a los hechos de la acusación y del escrito de defensa.
b. En salvaguarda de la imparcialidad judicial, el juzgador debe conocer las fuentes de prueba sobre las cuales realizará su posterior actividad probatoria.
c. Protegiendo el derecho de defensa, las partes pueden y deben participar en la actuación de los medios de prueba de oficio, esto con el fin de tener la opción de contradecirla. (ARBULÚ MARTINEZ, 2015, pág. 164)