La adaptación de la justicia indígena está reconocido en la Constitución, en el artículos 171 que indica que “las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y sus derechos propios, dentro de su ámbito territorial, con garantía y participación de las mujeres.”23. (Asamblea Nacional,
2008)
Además, en Ecuador podemos añadir para este fin el Convenio 16º de la OIT, que va encaminado en la misma dirección y de la cual se basó la constitución, reconociendo los métodos de control propios de los pueblos indígenas, mientras estos no vulneren los derechos de los demás contemplados en la Carta Magna y escritos internacionales. (Organización Internacional del Trabajo, 2014)
En el Artículo 8 numeral 1, habla que para aplicar la legislación nacional, se deberá tomar en cuenta a los pueblos interesados, considerando sus costumbres o sus derechos consuetudinarios, en el numeral 2 de dicho artículo trata de la conservación de sus costumbres o instituciones propias, siempre que no vulneren los derechos individuales o colectivos dentro del marco
jurídico y las leyes internacionales. (Organización Internacional del Trabajo, 2014)
Para Carlos Pérez Guartambel es la “facultad para ejercer justicia, previniendo y volviendo al equilibrio social de los integrantes de la comunidad que inobserven las normas consuetudinarias aceptadas como válidos por la colectividad, implica un reconocimiento explícito de la capacidad que tienen los pueblos indígenas para administrar justicia y armonizar a sus integrantes”. (Pérez, 2015, p. 223)
La jurisdicción indígena, no es más que la potestad de las autoridades o comunidad indígena, para resolver los problemas de justicia dentro de su comunidad, basados en sus circunstancias, espacio y lugar basados en sus costumbres. Misma potestad que esta abalizada por la Constitución y debe de ser respetada por las autoridades estatales. (Asamblea Nacional, 2008)
La Constitución en el Articulo 21 manifiesta en cuanto a este tema lo siguiente: “Las personas tienen derecho a construir y mantener su propia identidad cultural, a decidir sobre su pertenencia a una o varias comunidades culturales y a expresar dichas elecciones; a la libertad estética; a conocer la memoria histórica de sus culturas y a acceder a su patrimonio cultural; a difundir sus propias expresiones culturales y tener acceso a expresiones culturales diversas. No se podrá invocar la cultura cuando se atente contra los derechos reconocidos en la Constitución.”. (Asamblea Nacional, 2008)
Por otro lado muchos opinan que la justicia indígena debe de ser tratado fuera de la justicia estatal, otro movimiento distinto dicen que debe de estar sujeto a las leyes que rigen a todos sin distinción alguna, ya que manifiestan que violentan los derechos fundamentales y humanos de las personas.
1.3.4.1. Límites de la Justicia Indígena
Este tema no trata de los límites que son forzados, , tratados y declaraciones internacionales, impuestos por constituciones y leyes nacionales o convenios, por lo contrario se manifiesta por contextos y vivencias reales que a lo largo del
tiempo han tenido la justicia indígena que puede entorpecer o perjudicar su funcionamiento.
Es decir, surgen dos problemáticas a la justicia indígena: “él de la capacidad de una comunidad para crear la vergüenza re integrativa en el ofensor y él de la justa proporción de las medidas restaurativas con crímenes graves, las cuales en casos malos pueden ser caracterizadas por una relación de dominación, tiranía y manipulación”24. (Funk, 2014)
Considerando la primera problemática, hay que realizar una aceptación en cuanto no todas las colectividades indígenas poseen la autoridad y coherencia para que todos los individuos de su colectivo piensen y se desenvuelva con igual preceptos en valores de arrepentimiento y reparación por parte del ofensor, más aun cuando la migración a las grandes urbes hacen que estos pierdan su identidad cultural por la globalización, el consumismo y el acaparar de las masas.
Por estas razones Lorenz-Funk manifiesta que el primer problema que los afecta, esta basada en la práctica vivida, donde se noto que en un proceso en el que el fallo de la justicia indígena no era el esperado por los acusados, mismo que esperaban que el resultado fuese la impunidad, pero la comunidad en consenso determino su castigo, lo que no fue aceptado por los acusado ya sea por su naturaleza o forma de ser o tal vez que no todos eran oriundos de la comunidad, pero estos son casos aislados, de allí que la mayoría de las causas resueltas están dentro de la justicia indígena, en sus procedimientos y su estructura organizacional se mantiene de manera solida y firme, que han determinado que la medidas restaurativas usadas por décadas sean eficientes y eficaces, permitiendo la solución de problemas. (Funk, 2014)
El segundo problema actualmente está en discusión, debido al fallo de la Corte Constitucional del Ecuador del 31 de julio de 2014 en el que decidió que la Justicia Indígena no puede asegurar “la protección del bien jurídico vida”. Por
esto Loren-Funk expresa que general la resolución de los delitos graves por la justicia indígena han demostrado que tienen un mayor alcance con respecto a la prevención y a resarcir de los derechos de las victimas ya que se basa en los principios restaurativos, por los motivos anotados el autor cree que no existe suficientes argumentos para manifestar que en delitos planteados como graves la competencia de la justicia indígena no procede. Se tiene que señalar que el riesgo a ser re victimizado no debe ser tomado en forma ligera, aún más en situaciones en donde se vean involucrados los grupos vulnerables de mueres, niños, niñas y adolescentes. (Funk, 2014)
El único limitante de la jurisdicción es la competencia, está dada por la naturaleza del conflicto y el lugar donde fue realizado, esto ha creado una gran controversia, pues no se ha delimitado de manera correcta el territorio de los pueblos indígenas a pesar de los estipulado en los Artículos 242 y 257 de la Constitución, creando así la controversia de donde empieza y termina la jurisdicción indígena pues muchos de los pueblos comparten los territorios con mestizos y blancos, agudizando más la posición entre la justicia consuetudinaria y la justicia ordinaria. Por otro lado está el auto definición étnica que es la definición personal de cada uno, si perteneces o no a una comunidad indígena sin perder los derechos del Estado en sí y en general someterse a las leyes y justicia estatal, estos son dos de los conflictos que surgen en este tema. (Asamblea Nacional, 2008)
1.3.5. Principios para abordar las competencias de la jurisdicción