Si bien en este trabajo no se ha utilizado la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, “LPCL”) pues los miembros entrevistados no fueron contratados bajo este régimen, es importante hacer referencia al mismo toda vez que es el régimen más popular dentro del sector privado.
A continuación se presentarán los mecanismos de protección contra la discriminación y acoso moral; así como, algunas oportunidades de mejora de los mismos. Se empezará con el mecanismo de protección por excelencia, el procedimiento administrativo ante SUNAFIL; y, se seguirá con los mecanismos que otorgados por la LPCL para este tipo de casos.
2.2.1.Procedimiento administrativo ante SUNAFIL
El artículo 3º de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección de Trabajo, establece como una de las finalidades de la inspección la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, ya se refieran al régimen de común aplicación o a los regímenes especiales, entre los que se encuentran los Derechos Fundamentales Laborales regulados en el inciso a) sobre ordenación y relaciones sindicales.
Esta protección de los Derechos Fundamentales Laborales incluye el derecho a la no discriminación en el trabajo, por lo que su incumplimiento acarrearía una infracción muy grave en materia de relaciones laborales, de acuerdo a lo establecido por el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo:
“Artículo 25.- Infracciones muy graves en materia de relaciones
laborales
Son infracciones muy graves los siguientes incumplimientos: (…)
25.17 La discriminación del trabajador, directa o indirecta, en materia
de empleo u ocupación, como las referidas a la contratación, retribución, jornada, formación, promoción y demás condiciones, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión,
ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera otra índole.”
Teniendo esto en cuenta, mediante la Directiva Nº 05-2011-MTPE/2/16, Procedimiento para la Generación y Cierre de Órdenes de Inspección y de Orientación, se establece en el 2, el “Listado de Materias a Inspeccionar”, entre las que se encuentra la “Discriminación en el Trabajo”, la misma que desagrega las siguientes sub-materias: (i) por razón de sexo, (ii) por razón sindical, (iii) por VIH/SIDA, (iv) por discapacidad; y, (v) otras discriminaciones.
Se entiende que dentro de la sub-materia “otras discriminaciones” se encontrarían los otros motivos prohibidos que regula el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo.
Si bien la Ley General de Inspección del Trabajo y su Reglamento le otorgan al inspector facultad sancionadora en caso este verifique la existencia de cualquier tipo de discriminación, lo cierto es que la Orden de Inspección (OI) o la Orden de
Orientación (OO) determinarán las materias sobre las cuales se basará la inspección o la orientación. En ese sentido, contar con una OI u OO que tenga como materia a orientar o fiscalizar: “otras discriminaciones” resulta un tanto ambiguo para el ejercicio de la labor inspectiva.
Igualmente, fuera del proceso inspectivo, otro problema que salta en relación las imprecisiones de esta Directiva es el que se encuentra relacionado con la obtención de información precisa para la generación de normas, mecanismos o procedimientos respecto a la población indígena en el empleo.
De acuerdo a lo que señala la Intendencia Nacional de Inteligencia Inspectiva (Anexo B); esta Intendencia se caracteriza por tener entre sus diversas funciones, la de realizar y actualizar estadísticas, estudios especializados e investigaciones en materia de inspección de trabajo. Dicha información es utilizada por las diversas direcciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Así, en la medida que la información que posee la referida intendencia se basa en las disposiciones de la Directiva Nº 05-2011-MTPE/2/16, y; que, al mismo tiempo, no es competencia de esta Dirección determinar cuál es el tipo de discriminación que trata cada uno de los casos incluidos en la sub-materia “otras discriminaciones”, es imposible para los miembros de la Dirección brindar información útil a otras Direcciones del Ministerio sobre la existencia de discriminación racial y/o étnica.
Lo anterior, genera que otros sectores del Estado no puedan utilizar tampoco información, estadísticas, investigaciones o estudios especializados en materia de discriminación contra miembros de pueblos indígenas en el empleo. Al respecto, Carlos Andrés Vera Vasquez, especialista de la Dirección de Diversidad Cultural y Eliminación de la Discriminación Racial del Ministerio de Cultura señaló:
“(…) solicitamos a la SUNAFIL un reporte sobre las inspecciones realizadas por discriminación en el trabajo durante el 2014, con el objetivo de identificar la variable étnico-racial; sin embargo, la información que recibimos evidenció que la variable referida no es utilizada por dicha entidad para distinguir los tipos de discriminación que pudiesen ocurrir en el ámbito laboral”21
21 Durante el 2014, de las 265 órdenes de fiscalización, 115 lo han sido por razón sindical, 12
por discapacidad, 11 por sexo; y, las restantes 154 por “otras discriminaciones”. Se entiende que dentro de estas últimas se encuentran las relacionadas a la variable étnico-racial.
Es evidente, pues que la lista de materias que adjunta la Directiva Nº 05-2011- MTPE/2/16, no brinda las facilidades para generar una debida Orden de Inspección u Orientación, e impide la generación de data sobre el motivo prohibido racial. Queda la pregunta, ¿estará SUNAFIL y el MTPE aplicando un enfoque intercultural sobre sus políticas y procedimientos internos? ¿Por qué? La respuesta a esa interrogante sobrepasa la magnitud de esta investigación.