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ARTÍCULO 1209.- La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores, en una sola obligación, no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la ley o la obligación

expresamente lo determine constituyéndola con el carácter de solidaria. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1183.- La solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa.

PRESUNCIÓN DE OBLIGACIÓN MANCOMUNADA

ARTÍCULO 1210.- Si del texto de la obligación a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirá dividido en tantas partes iguales como acreedores o deudores hubiese, reputándose deudas o créditos distintos unos de otros. [C.C. 1936]

Referencias:

Digesto, lib. 45, tít. 2, fr. 2 y 3, párrafos 1, 6, 8, 11, párrafos 1 y 2; Código francés, arts. 1197, 1200, 1201 y 1202; italiano, 1292, 1293 y 1294 (1184, 1186, 1187 y 1188); suizo, 143 y 150; español, 1137 y 1138; argentino, 690, 691, 699 a 702; chileno, 1511; uruguayo, 1388 a 1393; boliviano, 791 a 793; venezolano, 1225; mexicano, 1984 a 1988; japonés, 896; peruano, 1300; turco, 141 y 148; chino, 272 y 283; polaco, 8, 2a; ruso, 115.

Si existiendo con relación a una obligación dada varios acreedores o varios deudores, aquélla es exigible íntegramente por cualesquiera de los primeros o contra cualesquiera de los segundos, aunque sea divisible su objeto, la obligación es solidaria; si el crédito o la deuda se dividen entre los primeros o los segundos, es una obligación mancomunada; según la terminología que emplea el Código.

Aparece de esta suerte la obligación solidaria como una de necesaria estructura compleja, por la copresencia de varios sujetos relacionados como deudores o como acreedores, pudiendo darse también la posibilidad de que existan a la vez unos y otros. El vínculo obligacional es uno: pero en su verificación misma, puede desplegarse en distintas direcciones en cuanto a cada uno de los deudores o en relación a cada uno de los acreedores, exigiéndose la ejecución íntegramente.

La descomposición prorate de la prestación, en el vínculo múltiple de sujetos, no se realiza cuando el convenio o la ley impone el carácter in solidum; de suerte que la exigencia de la prestación totaliter depende no de la naturaleza del objeto, sino del carácter del vínculo en base de su fuente, legal o convencional.

La mancomunidad se presume, y dentro de ella se presume que la división es por iguales partes. Tal lo que dispone el art. 1210; el artículo anterior es superfluo. Es más, él es inútil, así como el propio art. 1210, después de consignado el art. 1201 [arts. 1172, 1173 del C.C. 1984], cuyo análisis guarda, pues, conexión con lo tratado ahora.

Se presume la mancomunidad, porque la solidaridad importa una regla de excepción. Si la prestación en que consiste la obligación es divisible, lo natural es que los acreedores o los deudores concurran por iguales partes; la facultad de cualesquiera de aquéllos de exigir el total del crédito, o el deber de cualesquiera de éstos de hacer un pago íntegro, significan un especial beneficio para los acreedores en el primer caso, y un especial gravamen para los deudores en el segundo caso.

Y dentro de la mancomunidad se presume que la división es in partem virilem, porque es la más común. Puede resultar empero de la causa obligationis, una división diferente.

En el caso de mancomunidad por concurrencia de acreedores o deudores, la prestación ha de ser divisible, porque si ésta fuera indivisible, la obligación asumiría el mismo carácter, y ella sería demandable en su totalidad por cualesquiera de los acreedores o a cualesquiera de los deudores.

En consecuencia, pueden resumirse así las normas sobre las obligaciones múltiples; la prestación es, por regla, divisible (obligación mancomunada); pero es indivisible por razón de la naturaleza de la misma (obligación indivisible) o por el título de la obligación –ley o convención– (obligación solidaria). De esta suerte, parece anticuado el criterio seguido por la legislación nacional, que aprecia como instituciones sin mayor vinculación las obligaciones indivisibles y las solidarias, y es más feliz el seguido por los Códigos alemán y suizo, que las vincula profundamente.

Siendo ejecutable por partes la prestación, se comprende que pese al nombre de mancomunidad (que sólo puede significar un enlace originario en la formación de un vínculo con sujetos múltiples), la suerte de cada una de las cuotas no influya en la de las otras. Desde luego el pago, como resulta del art. 1209 [art. 1172 del C.C. 1984]; y también en lo que respecta a otros medios extintivos como la novación, la compensación, la remisión, la confusión, la transacción. El deudor no puede oponer otras excepciones que las personales o las que deriven de las deficiencias constitutivas del mismo vínculo (así, nulidad por incapacidad absoluta del acreedor, por infracción de solemnidad, por ilicitud del negocio, por imposibilidad de su objeto, por prohibición legal).

La solidaridad no sólo no se presume, sino que debe ser instituida en forma expresa. Tal lo que dispone el art. 1209 [art. 1183 del C.C. 1984].

El carácter de expresa de la estipulación de la solidaridad, es conveniente que se remarque, como lo hace la ley peruana, pues de otro modo podría pensarse que tal solidaridad pueda derivar de la voluntad tácita. Es lo que ocurre, verbigracia, en relación al Código suizo (Schneider y Fick). Es recomendable, como lo hace el Código peruano, que se imponga la necesidad de la declaración expresa. Los efectos que emergen de la solidaridad son de tal gravedad, sobre todo tratándose de la solidaridad pasiva, que es medida de precaución plausible tal exigencia.

No es sin embargo, requisito tratándose de solidaridad que derive de convención, que se use determinada forma solemne.

Tal solidaridad puede resultar no sólo de la estipulación de las partes, que debe ser expresa (supuesto a que se contrae la disposición), sino también de la ley, para determinados casos.

Como casos de solidaridad legal tenemos, fuera del caso de objeto indivisible, los siguientes: de comodatarios con facultad de usar al mismo tiempo la cosa (art. 1602) (art. 1752 del C.C. 1984], de varios mandantes para un negocio común (art. 1648) [art. 1800 del C.C. 1984], de varios gestores de negocios en cuanto a su responsabilidad frente al gestionado (art. 1659) [art. 1951 del C.C. 1984], del subarrendatario y el conductor frente al locador (art. 1526) [art. 1693 del C.C. 1984], en la obligación por acto ilícito (art. 1147) [art. 1983 del C.C. 1984]. No cabe por analogía considerar que

existe solidaridad, pues ésta sólo existe cuando se halla establecida expresamente por la ley (fuera del caso de pactación en tal sentido). La solidaridad, en efecto, comporta una agravación en la situación del deudor, sea en lo activo o en lo pasivo.

Fuera del caso de origen legal de solidaridad, ésta puede derivar de pacto. Se requiere simplemente que el título sea idóneo para crear tal tipo de obligación. Puede constituirse por contrato. También por testamento. Suele recaer en una obligación de dar; pero no habría inconveniente en principio en que recayera en una obligación de hacer o no hacer. Así, yo puedo exigir de Pedro o de Pablo que cumplan un encargo, o que uno u otro se abstengan de un hecho.

La característica de la obligation in solidum consiste en que si se trata de solidaridad activa, cualesquiera de los acreedores puede exigir la prestación (art. 1212) [art. 1185 del C.C. 1984], y si se trata de solidaridad pasiva, cualesquiera de los deudores puede ser demandado para el pago (art. 1213) [art. 1186 del C.C. 1984].

Por lo tanto, es diferente la situación que tiene lugar cuando se ha establecido que existiendo una pluralidad de acreedores, todos ellos pueden concurrir conjuntamente para exigir el pago total del obligado, o cuando existiendo varios deudores, todos ellos a la vez deben ser demandados para el cumplimiento. Casos de tal pluralidad de acreedores, en que todos conjuntamente deben accionar, se presentan cuando ellos constituyen una unidad, para el efecto de que el derecho no pueda ser exigido sino conjuntamente, como por ejemplo tratándose de socios de una sociedad, los cuales no pueden ejercer individualmente los derechos que corresponden a la sociedad, o tratándose de coherederos con respecto a la masa hereditaria. Así

mismo, en el supuesto de obligación indivisible. Casos de pluralidad de deudores, en que todos deben concurrir a la prestación, tienen lugar en virtud de la ley, tratándose de varios coherederos antes de haberse efectuado la división de la masa hereditaria; limitándose su responsabilidad a ésta; y en el caso de un negocio jurídico, como cuando los miembros de una asociación vienen a ser responsables, limitándose entonces la responsabilidad al patrimonio de la misma (Schaeffer y Wiefels).

No deben confundirse las obligaciones solidarias con las indivisibles. El Código francés ha llegado hasta el punto de consignar un artículo, el 1219, que expresa la desidentidad entre ambas figuras. Nuestra ley civil no contiene una declaración como la del 1219 referido, por impertinente, dada su naturaleza teórica.

En primer término, la indivisibilidad tiene lugar por una razón de orden natural: el carácter mismo del contenido de la prestación. La solidaridad obedece a otras causales: la ley o la convención.

Los autores franceses, en base al referido art. 1219, señalan las diferencias entre las obligaciones solidarias y las indivisibles.

Quienes aceptan la tesis de la representación recíproca de los codeudores o coacreedores, según se trate de la solidaridad pasiva o activa, remarcan que tal principio de representación recíproca entre los correos o los coacreedores, no tiene lugar tratándose de la obligación indivisible, pues aquí la obligación de responder por el todo no resulta del título, sino del hecho material consistente en el carácter o contenido de lo que constituye la prestación misma. Pero la anterior indicación se apoya en un supuesto

objetable, el de tal representación recíproca en el caso de solidaridad. López Domínguez, haciendo la crítica de la concepción, escribe: "la intervención del mandato, para explicar la relación jurídica que envuelve la solidaridad, no es eficaz. Hay, es cierto, situaciones especiales en el funcionamiento de las obligaciones solidarias que parecen justificarlo: la facultad acordada a un acreedor para exigir el pago total debido a todos; la facultad de ese mismo acreedor de poder él solo, libremente, extinguir la obligación, y extinguirla no sólo para con el deudor que le hizo el pago, sino para con todos; esta misma consecuencia entre los deudores de verse liberados todos por el pago de uno; la interrupción de la prescripción aprovechando a todos, por una parte, y perjudicando a todos, por la otra, etc., etc. Estos hechos pueden muy bien ser referidos a una representación mutua entre codeudores y coacreedores, establecida a los fines de la solidaridad estipulada. Sin embargo, en otros muchos casos, esa teoría del mandato falla o se debilita, a tal punto que pierde toda su consistencia, especialmente cuando se estudia la solidaridad bajo su aspecto pasivo, que es su forma más útil y frecuente. El mandatario no responde en ningún caso de la inejecución en que incurrió su mandante; y el deudor solidario responde en cambio hasta la concurrencia de la deuda, de la inejecución de su codeudor. El mandatario tampoco responde jamás con su patrimonio por los actos de su mandante; en cambio, entre los codeudores esta responsabilidad es, a menudo, la principal garantía del acreedor".

"Bajo otros aspectos, cuyo análisis resultaría largo y pesado, ese supuesto mandato se desnaturaliza y no responde ni a los fines de la solidaridad, ni a los del mismo contrato especial, siendo por otra parte muy raro ver un mandato conferido, entre codeudores, para conservar y perpetuar la obligación (ad conservandam vel perpetuandam obligationem...)".

Las diferencias prácticas entre obligaciones indivisibles y solidarias se constatan en los hechos que en seguida se expresan. En primer lugar, la

obligación solidaria sólo da origen al pago total en favor de cada uno de los acreedores o por cada uno de los deudores, tratándose de las mismas personas ligadas originariamente por la obligación, no de sus respectivos herederos, que únicamente responden por partes; mientras que en la obligación indivisible, por la naturaleza misma de la cosa, la responsabilidad por el totum trasciende a los herederos de las partes.

En segundo lugar, en caso de incumplimiento de la obligación, la extensión de la responsabilidad varía para los distintos deudores, según se trate de obligación indivisible o solidaria. Si es indivisible, según el art. 1207 [art. 1180 del C.C. 1984] todos los deudores no culpables responden por el valor de la cosa o servicio estipulado, pero no por la totalidad de ese valor, sino a prorrata; respondiendo el deudor culpable exclusivamente por los daños y perjuicios. Si la obligación es solidaria, conforme al art. 1220 [art. 1195 del C.C. 1984] todos los deudores responden por el valor de la prestación; pero (y aquí se marca la distinción) no por partes viriles sino por la totalidad; y en cuanto a los daños y perjuicios, la responsabilidad, al igual que en las obligaciones indivisibles, es personal del culpable.

En tercer lugar, diferentes medios extintivos de obligaciones operan de distinto modo según se trate de una y otra de las familias que estamos comparando. Así, la novación en la indivisible extingue la obligación, si se trata de concurrencia de deudores, y no la extingue si se trata de concurrencia de acreedores (arts. 1204 y 1205) [Ver art. 1179 del C.C. 1984]; mientras que en ambos supuestos la obligación fenece, tratándose del caso de solidaridad (art. 1216) [art. 1188 del C.C. 1984]. La transacción, compensación y remisión, obran in rem en el caso de la solidaridad; pero sólo tienen un efecto personal con respecto a la indivisibilidad (arts. 1219 y 1216 –[arts. 1190 y 1188 del C.C. 1984]– de un lado; 1206 –[art. 1179 del C.C. 1984]–, del otro). El art. 1214 [art. 1196 del C.C. 1984] indica que la interrupción de la prescripción

producida con relación a un coacreedor o codeudor, repercute sobre los otros tratándose de la solidaridad. Un precepto análogo no se encuentra en relación a la obligación indivisible.

La solidaridad es renunciable. Varios Códigos consagran al caso una disposición. En verdad, ella es superflua dentro de un cuerpo de leyes: el carácter de solidaria de una obligación no es sino una modalidad agregada a ésta. Si la solidaridad proviene ex conventione, se comprende, pues, que pueda obrar la renuncia. Y aun si aquélla procede ex lege, pues la solidaridad impuesta no tiene el carácter de un ius cogens.

Tratándose de la solidaridad pasiva, la renuncia puede ser total o parcial, es decir, con relación a todos los deudores o a uno o algunos de ellos. En este último caso, la solidaridad se mantiene respecto a los otros deudores, pues como se dice, tal renuncia est in personam no es in rem. Bien. Pero respecto a estos otros deudores, ¿por qué monto será exigible la obligación? ¿Por la totalidad? ¿O por la parte que resta, deducida la porción que corresponde al deudor en favor de quien se hizo la renuncia de la solidaridad? Yo soy acreedor de Gaius, Titius y Seius por 30.000 soles; deudores solidarios míos. Renuncio a la solidaridad de la obligación en favor de Gaius; en consecuencia, no puedo demandar a éste sino por 10.000 soles. Pero, en cuanto a Titius y a Seius, ¿puedo demandarles a cada uno por 30.000 soles o sólo por 20.000 soles? La decisión del Código francés es en el último sentido: art. 1210. También la del Código argentino: art. 704. Parece errónea. Escribe Colmo: "lo que es ininteligible es la disposición final del art. 704; si se renuncia a la solidaridad en favor de uno o de alguno de los deudores, la obligación continúa solidaria para los otros, con deducción de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad" (*).

Tratándose de la solidaridad activa, la renuncia hecha por uno de los acreedores, no perjudica a los otros.