derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.
La ley debe ser igual para todos, lo que se denomina igualdad jurídica o formal, en su doble vertiente: no es posible aplicar las leyes de distinta manera a las personas con discapacidad y además será contraria a la Convención y por lo tanto queda prohibida, cualquier disposición normativa que quebrante este principio de igualdad estableciendo limitaciones o restricciones de derechos por razón de discapacidad54.
Esta misma protección frente a la discriminación está asegurada por nuestra Constitución Española, que, en su artículo 14, reconoce la igualdad ante la ley de todos los españoles y dispone el sometimiento estricto de los poderes públicos y de las leyes al principio de igualdad consagrado en al Constitución (artículo 9.3).
Sin embargo, y como viene denunciando el CERMI, todavía existen discriminaciones formales de leyes que si bien quebrantan el principio de interdicción de la arbitrariedad por restringir los derechos de las personas con discapacidad de forma irracional y desproporcionada, están vigentes y son de aplicación por nuestros jueces y tribunales.
Este es el caso por ejemplo de la protección contra la integridad física respecto de determinadas personas con discapacidad, de la que quedan formalmente excluidas por disposición del Código Penal55, respecto de los delitos de
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La interdicción de la arbitrariedad consagrada en el artículo 9.3 CE esta delimitada por los parámetros de la de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. GIMÉNEZ Glück, D.: Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional. Barcelona, BOSCH 2004.
55 Código Penal artículo 156 «… no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del
lesiones sin consentimiento, en el caso de que se trate de una persona incapacitada judicialmente cuando por resolución judicial se autorice su esterilización.
Como reiteradamente viene denunciando el CERMI56 el contenido de esta disposición quebranta el principio de igualdad ante la ley y discrimina expresamente por razón de discapacidad. El legislador trata de justificar la no arbitrariedad del precepto en la necesaria existencia de una resolución judicial que vele por el mayor interés del “incapaz”. Sin embargo, y a la luz de la Convención y de nuestra propia Constitución, no podemos calificar esta medida como proporcional, racional ni razonable57, criterios que delimitan la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y por lo tanto habría un violación del derecho de no discriminación por razón de la discapacidad por no observar el principio de igualdad formal.
Nuestro ordenamiento jurídico está todavía salpicado de este tipo de disposiciones normativas que rompen con el principio de igualdad ante la ley y permiten excepciones desproporcionadas, justificadas en un exceso de protección malentendido que resulta en una restricción de derechos contraria a la CDPD. Otros ejemplos de esto son las limitaciones al derecho de sufragio de las personas incapacitadas judicialmente o la privación de libertad de las personas con trastornos mentales que recientemente ha sido cuestionado por nuestro Tribunal Constitucional, precisamente por adolecer de las garantías que para los derechos fundamentales se contemplan en nuestro ordenamiento jurídico58. Esta regulación es ciertamente otra muestra de la falta de enfoque de
mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz.»
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CERMI. Derechos Humanos y Discapacidad, Informe España 2008 y 2009. Madrid, Ediciones Cinca, Colección Convención ONU nº 2 y 3.
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Por razones de espacio no entro en profundidad en este asunto pero entenderá quien lea este artículo que actualmente existen vías de evitar embarazos no deseados que no suponen una mutilación irreversible lo que sin entrar en mayor análisis denota una clara desproporcionalidad de la medida y por lo tanto se estaría quebrantando uno de los principio de delimitan la capacidad del legislados de quebrantar el art.9.3 CE.
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- La Sentencia del Tribunal Constitucional 131/2010, de 2 de diciembre de 2010 determinó la inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 211 del Código Civil, dado que tiene por objeto una materia incluida en el ámbito de la reserva de Ley Orgánica, concretamente, la
derechos humanos que ha caracterizado las políticas de atención a la discapacidad, y de como el principio de igualdad no ha sido el estricto inspirador del legislador que se ha permitido transgredir los derecho humanos de las personas con discapacidad al amparo de modelos filosóficos que no les conferían el mismo “valor social”59
.
2.2. La protección frente a la vulneración de terceros
La materialización del enfoque de derechos humanos requiere no solo que los Estados reconozcan y no limiten de forma arbitraria los derechos de las personas con discapacidad, sino que además los Estados creen un mecanismo de defensa y penalización de conductas discriminatorias.
medida de autorización judicial de internamiento de personas que padezcan “trastornos psíquicos” (sic), pues afecta a la garantía a la libertad personal del artículo 17.1 de la CE. Declara el Tribunal, además, que al tratarse de una privación de libertad la decisión de internamiento, solo puede ser acordada judicialmente, como así se estipulaba en el artículo 211 del Código Civil. Pero, como esta materia afecta a un derecho fundamental tiene que ser regulado por ley orgánica de acuerdo con el artículo 81.1 de la CE; conclusión ya establecida por sentencia del mismo Tribunal, número 129/1999, que en su fundamento jurídico segundo declaró la exigencia de ley orgánica para la norma que permite el internamiento de personas que “padezcan trastornos psíquicos” (sic) (artículo. 211.I).
- La Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2010, de 2 de diciembre de 2010 determinó la inconstitucionalidad de los incisos del artículo 763, de los párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula la decisión de internamiento no voluntario por razón de “trastorno psíquico” (sic), medida que afecta al derecho fundamental a la libertad personal del artículo 17.1 CE y, por tanto, debe regularse por ley orgánica de acuerdo con el precepto 81 CE.
La materia del artículo 763 está incluida en una ley de carácter ordinario, sin embargo, como se estableció en el fundamento jurídico segundo de la STC 129/199, esta materia está reservada a ley orgánica porque la garantía de la libertad personal establecida en el artículo 17.1 CE alcanza a quienes son objeto de la decisión judicial de internamiento. Además, añade el Tribunal, dentro de los casos y formas mencionados en el artículo 17.1 CE se ha de incluir la detención regular (…) de un enajenado, a la que se refiere el artículo 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 104/1990, fundamento jurídico 2).
Por ende, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de los párrafos 1 y 2 del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -porque debido a la materia que regula dicho precepto solo puede estar incluido en ley de carácter orgánica, y no, de carácter ordinario- en aquellas partes que afectan a la privación de libertad y, por tanto, al desarrollo fundamental garantizado en el artículo 17.1 CE.
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Otor claro ejemplo de esta falta de enfoque de derechos humanos es el hecho de que las leyes de desarrollo del derecho de no discriminación de las personas con discapacidad, LISMI y LIONDAU, no tengan carácter orgánico aún desarrollando el principio de igualdad del artículo 14 de la CE, como apunta David Jiménez Glück en El principio de Igualdad de Trato por razón de discapacidad en el ordenamiento europeo y español, en PÉREZ BUENO, L.C. (Dir.), Hacia un Derecho de la Discapacidad, Estudios en Homenaje a Rafael de Lorenzo, Thomson, Aranzadi, Pamplona2009, pág223-243.
Artículo 5: Igualdad y no discriminación. 2. Los Estados Partes prohibirán toda