136. Tipos de separación. La ley distingue dos tipos de separación: la de hecho (que puede ser regulada convencional o judicialmente) y la separación judicial, que analizaremos en los párrafos siguientes.
1. DE LA SEPARACIÓN DE HECHO 137. Regulación convencional.
a) Contenido del acuerdo. Hay una serie de aspectos que pueden o deben regular los cónyuges separados de hecho:
a.1) Aspectos básicos. Dispone el artículo 21 inciso 1° que "si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los ali- mentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio".
a.2) Aspectos cuando existen hijos. Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
• el régimen aplicable a los alimentos; • el cuidado personal de los hijos; y
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• la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21 inciso 2°).
a.3) Limitaciones. Los acuerdos antes mencionados de- berán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables (artículo 21 inciso 3°).
b) El acuerdo "completo y suficiente"
b.1) Cuándo el acuerdo es completo. El acuerdo será completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21, recién visto (artículo 27 inciso 2°).
b.2) Cuándo el acuerdo es suficiente. Se entenderá que el acuerdo es suficiente si: 1) resguarda el interés superior de los hijos, 2) procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura, y 3) establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita (artículo 27 inciso 2°).
c) Fecha del acuerdo. Importancia de ésta. Para los efectos de los plazos que deben haber transcurrido para que sea pro- cedente vorcio, se requiere que el cese de la convivencia tenga una "fecha cierta". Para tal efecto, es preciso que se manifieste dicha voluntad de alguno de los modos que indica la ley.
c. l) Notificación de la expresión de voluntad unilateral de poner término a la convivencia. El artículo 22 señala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes ins- trumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
c.1.1) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público (inciso 1°).
c.1.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Ci-vil (inciso 1°).
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c.1.3) Constancia de intención de poner fin a la convi- vencia. Contemplada en el artículo 25 inciso 2°, señala que habrá fecha cierta si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, y que se no- tifique al otro cónyuge. Agrega de inmediato que "en tales ca- sos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales".
c.2) Caso de acuerdos que requieren inscripción. Pese a lo señalado anteriormente, puede darse el caso que el solo otor- gamiento del instrumento indicado no baste para darle fecha cierta. Por ello, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22° inciso 2°).
"Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de la adjudicación de un inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la subinscripción que debe practicarse cuando los cónyuges se han separado totalmente de bienes".135
c.3) Nulidad de una o más de las cláusulas. La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados
135 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 65.
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en el inciso 1° del artículo 22, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22 inciso 3°).
d) Notificación de la expresión de voluntad bilateral de poner término a la convivencia. Estamos aquí en presencia de otros casos en los que el cese de la convivencia tiene fecha cier- ta, pero fruto de un acuerdo de ambas partes.
d.l) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público (artículos 22 inciso 1° y 25 inciso 2°).
d.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (artículos 22 inciso 1° y 25 inciso 2°).
d.3) Transacción aprobada judicialmente (artículo 22 inciso 1°).
d.4) A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23 (artículo 25 inciso 1°).
d.5) Por constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente. Para tal evento se requiere que se notifique al otro cónyuge, gestión que como ya indicamos será voluntaria, a la que se podrá comparecer personalmente, y cuya notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25).
Los dos primeros mecanismos sirven tanto para manifestar una voluntad uni como bilateral, y ya los mencionamos; sin embargo, en el caso de la transacción, por su propia naturaleza se requiere la concurrencia de dos partes.136
136 Recordemos que el artículo 2446 señala que la transacción "es un
contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pen- diente, o precaven un litigio eventual", a lo que la doctrina agrega que sea efectuándose prestaciones recíprocas.
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e) Carácter taxativo de dicha enumeración. Los modos de
acreditar el cese efectivo de la convivencia son taxativos, como se desprende del propio tenor de los artículos señalados.
138. Regulación judicial.
a) Procedencia de la regulación judicial. Procederá a falta de
acuerdo de los cónyuges. Para tal efecto el artículo 23 dispone que a falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges pueda solicitar el procedimiento judicial para regular una serie de aspectos que de inmediato indica.
b) Contenido del acuerdo. El procedimiento judicial que se sustancie servirá para reglar los siguientes aspectos de las relaciones mutuas:
b.1) los alimentos que se deban;
b.2) los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio;
b.3) las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, y
b.4) las otras materias concernientes a sus relaciones mu- tuas o a sus relaciones con los hijos.
c) Procedimiento y aspectos procesales.
c.l) Procedimiento. Las materias de conocimiento con- junto a que se refiere el artículo 23, se ajustarán al mismo pro- cedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (artículo 24 inciso 1°).
La Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), señala que dentro de la competencia de los juzgados de familia está conocer de las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la