La constitucionalización de los tratados internacionales en materia del derecho a la salud se evidencia en el Artículo 75, numeral 22 de la Constitución de la Nación Argentina, y en el Artículo 93 de la Constitución Política de Colombia. Explícitamente, en Argentina se consagran la Declaración Universal de los Derechos humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en Colombia el “Bloque de constitucionalidad” da rango constitucional a instrumentos internacionales de derechos humanos como: El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968) y el Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo de San Salvador" (Ley 319 de 1996).
Con lo anterior, las siguientes normas internacionales hacen parte del ordenamiento interno de los dos países:
La Declaración Universal de los Derechos humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, en París. Consagra en el Artículo 25, 1, el derecho a la salud, relacionado con el bienestar, como fruto de un nivel de vida adecuado en el que la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica juegan un papel definitivo. Menciona igualmente el derecho a cuidados y asistencia especial de la maternidad y la infancia171
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“1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá en 1948; en su Artículo XI, incluye dentro de los derechos de las personas el de la preservación de la salud mediante medidas sanitarias y sociales referentes a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, condicionándolas económicamente a los recursos públicos y los de la comunidad.172
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), en New York, a 16 de diciembre de 1966 (entrada en vigor el 3 de enero de 1976); en su Artículo 12 reconoce el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”y presenta como deber de los Estados partes el tomar medidas para la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente; la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad
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El Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988 (entrada en vigor 16 de noviembre de 1999); consagra en el Artículo 10 el derecho a la salud como “el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social” y el compromiso de los Estados partes “a reconocer la salud como un bien público” y a
adoptar medidas dirigidas a la atención primaria de la salud, la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos, la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas, la prevención y el tratamiento de las enfermedades, la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y “la satisfacción de las
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“Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.
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1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”174
En términos generales, por la vinculación de las normas internacionales a la normatividad interna, desde el momento en que un Estado ratifica el instrumento, y luego de su entrada en vigor; además por lo establecido por el principio del Pacta Sunt Servanda contenido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual se traduce en que todo tratado
.
La Convención sobre los Derechos del Niño, dada en New York en 1989, en el Artículo 24 señala que los Estados Partes reconocen el derecho del niño “al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”. Se
señala, igualmente, el compromiso de los Estados Partes por asegurar que ningún niño sea privado del derecho a los servicios sanitarios y por adoptar medidas apropiadas para reducir la mortalidad infantil, el desarrollo de la atención primaria de salud, combatir las enfermedades y la malnutrición, brindar la atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres, y desarrollar la atención sanitaria preventiva. Adicionalmente, el Artículo 27 consagra el derecho de los niños a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979, en el Artículo 10 incluye el derecho de acceder al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia. En el Artículo 11 de esta Convención, se consagra para la mujer, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.
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1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.
en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe; los instrumentos incluidos en la Tabla 5 deberían ser tenidos en cuenta en las decisiones judiciales que sobre el derecho a la
salud se tomen en Argentina y Colombia175
Instrumentos Internacionales Generales
. Esta afirmación se refuerza con el contenido del Artículo 33 de la Constitución argentina y el 93 de la Constitución colombiana.
Tabla 5. Instrumentos internacionales del derecho a la salud.
Constitución de la Organización Mundial de la Salud, de 1946. Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948.
Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966.
Comentario General 14 del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales acerca del derecho a la salud, de 2000.
Instrumentos internacionales relacionados con grupos específicos
Grupos raciales y étnicos: Pacto Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965. Convención ILO No. 169 (respecto a los pueblos indígenas y tribales en países independientes), de 1989. Declaración sobre los Derechos de Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, de 1992.
Mujeres: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres, de 1979. Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres, de 1993. Recomendación General No 14 del Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra las Mujeres acerca de la circuncisión femenina, de 1990. Recomendación General No 19 de CEDAW sobre la violencia en contra de las mujeres, de 1992. Recomendación General No 24 de CEDAW sobre las mujeres y la salud, de 1999.
Niños: Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Convención ILO No. 138 (respecto a la edad mínima para la admisión en un empleo), de 1973. Convención ILO No. 182 (Convención sobre las Peores Formas de Trabajo de los Niños), de 1999. Reglas Estándares Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil, de 1985. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Jóvenes Privados de su Libertad ,de 1990. Declaración sobre los Derechos del Niño, de 1959.
Trabajadores Migratorios: Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias, de 1990.
Personas con discapacidades: Declaración sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas, de 1975. Reglas Estándar sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidades, de 1993. Principios para la Protección de Personas con Enfermedades Mentales y el Mejoramiento de la Atención a la Salud Mental, de 1991. Comentario General 5 de CESCR sobre las personas con discapacidades, de 1994. Comentario General 21 del Comité de Derechos Humanos, de 1992.
Personas mayores: Principios de las Naciones Unidas para las Personas Mayores, de 1991. Comentario General No. 6 de CESCR sobre los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores, de 1995.
Refugiados: Convención relacionada con el Status de los Refugiados, de 1951.
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El listado de instrumentos se encuentra en: Iniciativa del dolor ante las Naciones Unidas. Algunos de los instrumentos internacionales relevantes para el derecho a la salud. Disponible en: http://www.pain-initiative- un.org/pain-initiative-es/international_instrum.htm
Instrumentos internacionales relacionados con contextos específicos
Conflicto armado: Convención de Ginebra para el Mejoramiento de la Condición de los Heridos y Enfermos en las Fuerzas Armadas en el Campo de Batalla, de 1949. Convención de Ginebra para el Mejoramiento de la Condición de los Heridos, Enfermos y Náufragos Miembros de las Fuerzas Armadas en el Mar, de 1949. Convención de Ginebra relativa al Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, de 1949. Convención de Ginebra Relativa a la Protección de los Civiles en Tiempos de Guerra, de 1949. Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra relacionadas con la Protección de las Víctimas en Conflictos Armados Internacionales, de 1977. Protocolo Adicional II a las Convenciones de Ginebra relacionadas con la Protección de las Víctimas en Conflictos Armados No Internacionales, de 1977. Declaración sobre la Protección de las Mujeres y los Niños en Emergencia y Conflictos Armados, de 1974. Protocolo sobre Prohibiciones o Restricciones acerca del uso de Minas, de 1980. Seguridad y Salud Ocupacional: Convención ILO No. 155 (Convención sobre la Seguridad y la Salud Ocupacional), de 1981. Convención ILO No. 148 (Convención sobre el ambiente de trabajo), de 1977).
Salud Ambiental: Convención de Basilea sobre el Control de Movimientos Transfronterizos de Desechos peligrosos y su Eliminación, de 1989. Código de Práctica sobre el Movimiento Transfronterizo Internacional de Desechos Radiactivos, de 1990. Convención sobre Seguridad Nuclear, de 1994.
Administración de justicia: Pacto Internacional sobre Derechos Políticos y Civiles, de 1966. Pacto contra la Tortura y Otros Tratamientos o Castigos Degradantes, Crueles e Inhumanos, de 1984. Reglas Mínimas Estándar para el Tratamiento de Prisioneros, de 1955. Cuerpo de Principios para la Protección de Todas las Personas bajo cualquier Forma de Detención o Encarcelamiento, de 1988. Código de Conducta para los Funcionarios del Poder Ejecutivo, de 1979. Principios de Ética Médica importantes para el Papel del Personal de la Salud, particularmente Médicos, en la Protección de Prisioneros y Detenidos contra la Tortura u otro Tratamiento o Castigo Degradante, Cruel e Inhumano, de 1982.
Desarrollo: Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, de 1986.
Investigación, experimentación y genética: Código de Nuremberg, de 1947. Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, de 1997. Declaración sobre el Uso del Progreso Técnico y Científico en Aras de la Paz y para Beneficio de la Humanidad, de 1975. Comentario General No. 20 del Comité de los Derechos Humanos, de 1992.
Protección de datos: Pautas para la Regulación de los Archivos de Datos Personales Computarizados, de 1990. Comentario General No. 16 del Comité de los Derechos Humanos, de 1988.
Salud Nutricional: Declaración Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Desnutrición, de 1974. Instrumentos resultantes de conferencias internacionales
Declaración de Johannesburgo y Plan de Implementación de la Cumbre Mundial para un Desarrollo Sostenible, de 2002. Consenso de Monterrey de la Conferencia Internacional sobre el Financiamiento del Desarrollo, de 2002. Declaración Política y Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento de la Segunda Asamblea Mundial sobre del Envejecimiento, de 2002. “Un Mundo Apto para los Niños” adoptado por la Sesión Especial de la Asamblea de las Naciones Unidas sobre los Niños, de 2002. Declaración y Plan de Acción de la Cumbre Mundial para los Niños, de 1990. Declaración del Compromiso sobre el VIH/SIDA “crisis global-acción global” adoptado por la Sesión Especial de la Asamblea de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, de 2001. Declaración de Durban y Programa de Acción de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y la Intolerancia relacionada, de 2001. Declaración del Milenio de las Naciones Unidas adoptada por la “Asamblea del Milenio de las Naciones Unidas” de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 2000. Declaración de Beijing y Plataforma para la Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre las mujeres, de 1995, y su continuación, Beijing Plus 5, de 2000. Declaración de Roma sobre la Seguridad Alimentaria Mundial y el Plan de Acción de la Cumbre Mundial de Alimentos, de 1996, y su continuación, Declaración de la Cumbre Mundial de Alimentos: Cinco Años más Tarde, Alianza Internacional contra el Hambre, de 2002. Declaración de Estambul y la Agenda de Hábitat de la Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Hábitat II), de 1996.
Declaración sobre Ciudades y Otros Asentamientos Humanos en el Nuevo Milenio de la Sesión Especial de la Asamblea General para una evaluación y revisión completa de la implementación de la Agenda Hábitat, de 2001. Declaración de Copenhagen sobre el Desarrollo Social y el Programa de Acción de la Cumbre Mundial para el Desarrollo Social, de 1995, y su continuación, Copenhagen Plus 5, de 2000. Declaración de Viena y Programa de Acción adoptado por la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, de 1993. Declaración de Río sobre Ambiente y Desarrollo y Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo, de 1992. Declaración de Estocolmo de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Ambiente Humano, de 1972.
De los textos constitucionales sobre la salud, se desprende lo siguiente. En el texto constitucional argentino, el artículo 42 consagra exclusivamente el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relación de consumo, a la protección de su salud. Varias constituciones provinciales, sin embargo, hacen alusión al derecho a la salud, unas con mayor desarrollo que otras. En la Constitución colombiana, se hace una consagración más puntual del derecho a la salud. Los artículos 44, 49, 50, 54, 64, 78, 336 y 356, mencionan el derecho a la salud de los niños; la atención de la salud, el saneamiento ambiental y la salud como derecho deber; el derecho a la salud de los niños menores de un año; la garantía de trabajo acorde con las condiciones de salud para los minusválidos; el acceso de los trabajadores agrarios a los servicios de salud; la protección de la salud de consumidores y usuarios; destino de ciertas rentas a los servicios de salud; destino de recursos del Sistema Nacional de Participaciones al servicio de salud; respectivamente.
De otro lado, una revisión general de las leyes nacionales de Argentina, permite reconocer la expedición de un amplio número de normas, que podría obedecer a la ausencia de una ley que regule globalmente la materia. Entre tanto, en Colombia el número de leyes sobre el tema de la salud no es tan extenso, la existencia de la Ley 100 de 1993, que crea el Sistema de Seguridad Social Integral, puede explicar dicho fenómeno.