Discussion

Se trata de un tipo de cooperativas que representa un modelo de colaboración empresarial público/privada, con la presencia de una empresa (la cooperativa) en el apartado privado del binomio, con inequívoca vocación de servicio a la comu- nidad. Por su parte, el ente público, se reserva la supervisión de dichos servicios. Siempre ha habido sociedades cooperativas en las que participan entidades públicas menores, especialmente, los ayuntamientos. Con esta figura se trata de pasar de esta ocasionalidad fortuita, al impulso de lo que se ha dado en llamar la nueva gobernanza público-privada. Facilitar que aquellas entidades públicas menores que valoren que no deben o pueden prestar un servicio público no tengan por qué resignarse a su contratación externa, con pérdida de su supervisión inme- diata, compartiendo la responsabilidad de su gestión con sociedades (las coope- rativas) a las que anima una forma de hacer empresa democrática, vinculada al territorio, solidaria y caracterizadas, en suma, por todos aquellos rasgos repre- sentativos de la RSE.

Su regulación se encuentra en el artículo 107 de la LSCA y 101 del RSCA. De este último, destacamos sus tres primeros apartados:

1. La Administración de la Junta de Andalucía, así como las Administraciones locales andaluzas, a fin de asegurar la existencia de servicios públicos de calidad, podrán proveer que la prestación directa de éstos se haga mediante la constitución de sociedades cooperativas de servicios públicos.

2. En estas sociedades cooperativas participarán como personas socias promo- toras la entidad o entidades públicas competentes y, en su caso, entidades privadas con experiencia demostrada en el sector; asimismo, podrán parti- cipar las personas usuarias de los servicios que sean objeto de la sociedad cooperativa, así como las personas socias trabajadoras que presten su trabajo personal en la sociedad, en este último caso hasta alcanzar el veinticinco por ciento del capital de la misma. No obstante, las entidades públicas promotoras conservarán el control en cuanto a las condiciones de presta- ción de los servicios públicos.

Cuando la Administración de la Junta de Andalucía participe como persona socia en este tipo de cooperativas, dicha participación deberá sujetarse a lo dispuesto en la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en especial a la regulación de las organizaciones perso- nificadas de gestión contenida en su artículo 12.

3. Se excluye, en todo caso, la prestación de servicios públicos que exijan el ejercicio de autoridad pública, como los de orden público y protección civil.

Asimismo, merece destacarse la necesidad de someterse a auditoría pública y de aplicársele algunas normas especialmente flexibles de las cooperativas mixtas, a cuya regulación se remite dicho precepto.

La normativa, como puede apreciarse, es muy escueta, lo que hace que surjan muchas dudas sobre la constitución y funcionamiento de estas empresas. Y, muy especialmente, las relativas al ámbito subjetivo, objetivo o procedimental.

7.2.1. Ámbito subjetivo

Este aspecto tiene especial relevancia en lo que respecta al sector público impli- cado. Y sobre este particular, debe decirse que todos los entes del sector público andaluz pueden ser considerados entidades públicas a efectos del concepto de “Sociedad Cooperativa de Servicios Públicos”. Sin embargo, en el ámbito local andaluz, sólo los Municipios, Provincias y sus respectivas agencias públicas admi- nistrativas locales, con algunas limitaciones7.

En la Comunidad Autónoma de Andalucía, han de tenerse como “entidades públicas”:

a) Por un lado, en consideración al carácter público de su personalidad jurí- dica:

1. La Administración General de la Junta de Andalucía (art. 2 Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en adelante, la LAJA).

2. Las Agencias de la Junta de Andalucía, en cualesquiera de las modali- dades recogidas en los arts. 54 y siguientes de la LAJA (agencias admi- nistrativas, agencias públicas empresariales y agencias de régimen espe- cial).

3. Los Entes de Derecho público andaluces de carácter independiente (caso, por ejemplo, del Consejo Audiovisual de Andalucía o de las Universidades Públicas andaluzas).

7. Informe jurídico sobre la constitución, organización y funcionamiento de las Sociedades Cooperativas de Servicios Públicos en Andalucía. Universidad Pablo de Olavide. 2017.

4. Los consorcios en los que pueda participar la Junta de Andalucía con la Administración General del Estado o con otras Comunidades Autónomas (o sus respectivos entes públicos estatales o autonómicos) o con Municipios o Provincias.

b) Y, por otro, en calidad de entes de naturaleza privada integrantes del sector público andaluz:

1. Las sociedades mercantiles del sector público andaluz (art. 75 LAJA). 2. Las fundaciones del sector público andaluz (art. 78 LAJA).

Por lo que hace al ámbito de las Entidades Locales, pueden incorporarse a una cooperativa en calidad de personas jurídico-públicas:

a) Los entes locales mencionados en el art. 3.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, en adelante LBRL, esto es:

1. Municipios. 2. Provincias.

b) Las agencias públicas administrativas locales de los Municipios y Provincias andaluces, que son, de acuerdo con el art. 34 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, en adelante LAULA, las figuras equivalentes a los organismos autónomos locales previstos en el art. 85.2.b) de la LBRL.

Ha de tenerse presente, no obstante, que la posibilidad de que estos Entes locales que acabamos de relacionar puedan constituir o integrarse en una Sociedad Cooperativa de Servicios Públicos está sujeta a la condición de que no estén afec- tados por un plan económico-financiero o un plan de ajuste, salvo que en el ejer- cicio presupuestario anterior hubieran cumplido con ciertos requisitos legales8.

8. Así lo impone la Disposición Adicional 9 de la LBRL (introducida por el art.1 apartado treinta y seis de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local), cuyo apartado 1 establece:

“1. Las Entidades Locales del artículo 3.1 de esta Ley y los organismos autónomos de ellas dependientes no podrán adquirir, constituir o participar en la constitución, directa o indirectamente, de nuevos orga- nismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes durante el tiempo de vigencia de su plan económico-financiero o de su plan de ajuste.

Las entidades mencionadas en el párrafo anterior durante el tiempo de vigencia de su plan económico- financiero o de su plan de ajuste no podrán realizar aportaciones patrimoniales ni suscribir ampliaciones de capital de entidades públicas empresariales o de sociedades mercantiles locales que tengan necesi-

Aunque desde la perspectiva de la LSCA y el RSCA no habría impedimento en que el resto de los entes locales que forman parte del sector público local engrosen la relación de “entes públicos” que pueden integrarse en sociedades cooperativas andaluzas, en la actualidad no es jurídicamente admisible.Esta limitación afecta a las agencias públicas empresariales locales (similares a las entidades públicas empresariales), a las agencias especiales locales (similares a las agencias de régimen especial) a las demás entidades locales del art. 3 de la LBRL, así como a las socie- dades mercantiles locales y fundaciones públicas locales. La razón jurídica de la prohibición que comentamos es la vigente redacción de la Disposición Adicional 9. Apartado 3 de la LBRL, reseñada en la nota anterior.

7.2.2. Ámbito objetivo

Estaríamos hablando a este respecto sobre qué deba entenderse sobre servi- cios públicos, a propósito de esta figura. Entendemos que el concepto de servicios públicos utilizado por la LSCA y el RSCA se correspondería con la noción tradi- cional del término, equivalente al “conjunto de competencias y funciones que las Administraciones Públicas tienen encomendadas por el ordenamiento jurí- dico, tanto de carácter prestacional como patrimonial, para satisfacer con sus actividades y bienes los intereses generales”9.

Tratándose de la realización de actividades para el ejercicio de las competen- cias de las Administraciones Públicas, el sector público puede desarrollar dicha gestión de forma directa o de forma indirecta. En el primer caso, mediante sus propios medios personales y materiales, a través de entidades de Derecho público (organismos autónomos, entidades públicas empresariales, agencias u otros entes vinculados a la Administración y de personalidad jurídico-pública) o mediante entes públicos de derecho privado (sociedades mercantiles y fundaciones de titu- laridad enteramente pública). También, a través de entidades asociativas inte- gradas por Administraciones Públicas, como sucede en el caso de las mancomu- nidades de municipios.

dades de financiación. Excepcionalmente las Entidades Locales podrán realizar las citadas aportaciones patrimoniales si, en el ejercicio presupuestario inmediato anterior, hubieren cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y su período medio de pago a proveedores no supere en más de treinta días el plazo máximo previsto en la normativa de morosidad.”

9. Informe jurídico sobre la constitución, organización y funcionamiento de las Sociedades Cooperativas de Servicios Públicos en Andalucía. Universidad Pablo de Olavide. 2017.

En cuanto a las formas de gestión indirecta, se corresponden con alguna de las modalidades que puede adoptar el contrato de gestión de servicios públicos, esto es: concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta en la que la Administración participa en concurrencia con personas físicas o jurí- dicas.

En este contexto, las sociedades cooperativas de servicios públicos han de situarse necesariamente en el ámbito de la gestión indirecta de los servicios públicos, dado que se trata de entes instrumentales personificados en los que participan entidades públicas y entidades privadas o particulares. La gestión directa queda reservada a la realizada mediante entes públicos exclusivamente. Se excluye, expresamente, tanto del ámbito de la gestión indirecta de los servi- cios públicos, como del ámbito objetivo de las sociedades cooperativas de servi- cios públicos de Andalucía (artículo 101.3 RSCA) la prestación de servicios que exijan el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, así como los de orden público y protección civil.

7.2.3. Procedimiento

Además de los requisitos propios del RSCA, concurren requisitos adminis- trativos sobre el procedimiento y el órgano administrativo competente recogidos en la Ley de Autonomía Local de Andalucía10.

Si quien promueve esta clase de cooperativa es una entidad local que pretende tomar parte en la misma, es imprescindible que sean observados los requisitos de orden jurídico-administrativo, que condicionan la validez de las decisiones de las entidades públicas.

Ni en la LSCA ni en el RSCA se contemplan los requisitos administrativos para que una Entidad Local Andaluza promueva y constituya una sociedad coope- rativa, si bien la legislación autonómica andaluza de régimen local sí regula cómo constituir sociedades mercantiles. Más concretamente, la LAULA que regula, por un lado, la creación de empresas públicas locales y, por otro, la incorpora- ción de capital privado a una sociedad mercantil. Al presentar la característica común con las cooperativas de servicio público, de que su capital es en parte público y en parte privado, permitiría su aplicación analógica.

10. Informe jurídico sobre la constitución, organización y funcionamiento de las Sociedades Cooperativas de Servicios Públicos en Andalucía. Universidad Pablo de Olavide. 2017.

A este respecto, para la constitución de una sociedad cooperativa a iniciativa de una Entidad Local Andaluza sería necesario lo siguiente:

1. Expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la creación de la Sociedad Cooperativa de Servicios Públicos (art. 33 LAULA) 2. Acuerdo adoptado por mayoría del Pleno (art. 22.1.f y123.1. k LBRL) que

autorice a la creación de la Sociedad Cooperativa de Servicios Públicos 3. Publicación del acuerdo del Pleno en el Boletín Oficial de la Provincia. 4. Procedimiento de libre concurrencia no discriminatoria para conseguir

socios (al menos dos).

5. Los estatutos deberán ser aprobados y publicados con carácter previo a la entrada en funcionamiento de la empresa pública local (art. 38 y 47.2 LAULA).

6. La realización de aportaciones al capital social de la cooperativa. Las parti- cipaciones de la entidad local en la sociedad cooperativa de servicios públicos deberán reflejarse en el Inventario General Consolidado de los Bienes y Derechos de la Entidad Local, siguiendo lo preceptuado en el art. 59.2 Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía.

7.2.4. Aplicación práctica

En lo relativo a la aplicación práctica de esta figura, debe reseñarse que, de momento, ha sido nula, si bien, hasta donde se nos alcanza, por una causa concu- rrente y sobrevenida que afecta a los principales actores previstos por el legislador para su constitución: las entidades locales menores. Nos referimos a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, que ha limitado sustancialmente la capacidad de dicha administración para constituir entes de cualquier tipo o aportarles capital.