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3.1.1. La obligación de promoción. La conclusión de actos y operaciones

de comercio en nombre del empresario

La obligación básica del agente y elemento caracterizador del negocio consiste en promover operaciones de comercio por cuenta del empresario. Por eso, la mera suscripción del contrato de agencia faculta al agente para realizar la actividad de promoción, sin que se precise autorización del prin- cipal.

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La actividad de promoción es predominantemente material pues com- prende actos no jurídicos, como las visitas a clientes, la propaganda o la publicidad de hecho. En virtud de ella realiza propuestas de contratación genéricas, no ofertas concretas, pudiendo el empresario principal, recha- zar las ofertas o pedidos transmitidos o comunicados por aquel (art. 10.3 LCA).

Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, se trata de una obli- gación de carácter mixto, ya que es de resultado en lo relativo al aspecto remuneratorio (art. 11 LCA), pero de medios respecto al facere obligatorio, en cuanto el cumplimiento de la misma depende de la observancia por el agente de la diligencia debida y no de los resultados económicos o jurídicos conseguidos.

Además de este deber básico de promover operaciones de comercio por cuenta del empresario principal, el agente puede obligarse también con- cluirlas por cuenta y en nombre de aquel. Se precisa para ello que el agente tenga atribuida esta facultad, ya que, a diferencia del deber promover, no goza de la condición de obligación esencial del contrato, ni tampoco cons- tituye un elemento natural del mismo.

Con ese objeto, el empresario principal deberá otorgarle un poder (art. 6 LCA), de modo que, además de los derechos y obligaciones derivados del contrato de agencia, habrán de tenerse en cuenta los que surjan relaciona- dos con la representación conferida, según el régimen del Derecho común. Específicamente no se aplica el art. 286 CCom por cuanto se refiere a las actuaciones del factor en su condición de auxiliar dependiente del empresa- rio, de modo que si el agente actúa sin poder o excediéndose de los límites de este, el empresario no queda vinculado, salvo ratificación posterior.

3.1.2. La sujeción a las instrucciones del empresario principal

La LCA impone al agente la obligación de desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia [arg. ex. arts. 1 y 9.2 c) LCA].

Igual que en la comisión, la necesidad de someterse a las instrucciones del empresario principal deriva de la naturaleza de contrato de gestión de intereses ajenos que se atribuye a la agencia. Del mismo modo que sucede en aquella, en principio, este deber no se muestra incompatible con la con- dición de empresario independiente de la que goza el agente, puesto que la actividad empresarial se realiza por cuenta del empresario principal. Sin embargo, aquí la cuestión reviste un matiz específico en razón de que, en la

agencia, a diferencia de lo que sucede en la comisión, no está implicado sólo el interés exclusivo del comitente como dueño del negocio (art. 255 Ccom), sino que coexisten el del agente y el del empresario principal, pues la ajenei- dad se refiere a los eventuales negocios de ejecución, pero no a la actividad de promoción, que el agente desarrolla también por cuenta e interés propios [arg. ex. arts. 1 y 9.2 c) LCA].

Por este motivo las instrucciones habrán de operar sólo en el primer ámbito, esto es, en la conclusión de negocios por cuenta y en nombre del empresario principal, pero no en la organización y ejercicio de la actividad empresarial de promoción, aspecto sobre el que sólo cabe el establecimiento de controles administrativos o técnicos o, a lo sumo, indicaciones no vin- culantes.

Tales instrucciones, además, habrán de ser razonables, esto es, no pueden exceder de aquello exigible al agente en función de las circunstancias del caso concreto.

3.1.3.

El

deber

de

diligencia

En consideración a la condición de gestor de intereses ajenos del agente, el agente asume el deber de ocuparse con diligencia de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren enco- mendado. La diligencia exigible es la del ordenado empresario [art. 9.2. a) LCA], cuyo contenido fue precisado al tratar de la comisión.

Mediando ese grado de diligencia, una actividad mínimamente eficaz o incluso ineficaz no genera su responsabilidad contractual, dado el carácter de obligación de medios de su prestación de promoción, si bien puede cons- tituir justo motivo de la resolución del contrato.

3.1.4. El deber de lealtad. El deber de no competencia

En lo atinente a la lealtad, a pesar de la equívoca formulación del art. 9.1 LCA, el agente no está obligado a actuar sólo conforme a las exigencias generales de la buena fe, sino específicamente con lealtad, en protección del interés económico contractual de la contraparte.

El deber de lealtad encuentra su fundamento remoto en el principio gene- ral de buena fe, pero no se identifica con él. Por el contrario, constituye una condensación del mismo que termina transformándose en un deber de con- tornos mucho más precisos que el principio del que deriva, al intensificarse

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especialmente en relaciones como esta, en que se da la posibilidad de influir sobre la esfera ajena, y que se basan en gran medida en la confianza.

En atención a ello, la caracterización básica del deber de lealtad admite dos formulaciones de diverso signo, pero no excluyentes, sino complemen- tarias, entre sí. Por un lado, impone la obligación de orientar la gestión ha- cia la promoción del interés del principal. Por otro, la de perseguir este con preferencia a cualesquiera otros, lo que justifica suficientemente el hecho de que engendre ante todo un deber de anteponer el interés de aquel al propio, o al de terceros, en caso de conflicto entre ambos y, por ende, la prohibición de obtener ventajas privadas a costa del sacrificio del principal.

Descrito en esos términos, su carácter de cláusula general permite afir- mar que no constituye solo elemento modulador de los derechos y obliga- ciones contractuales, esto es, pauta de actuación en la promoción de los intereses ajenos, si no también fundamento de nuevos deberes, estén o no especificados.

Entre el primer tipo de deberes cabe citar el de secreto y el de no utilizar la información confidencial de su principal, que competen al agente, aunque no estén previstos expresamente en la LCA. En su razón cumple al agente la obligación de no divulgar o comunicar a terceros, ni utilizar en beneficio propio y/ o ajeno los secretos de la empresa, tanto comerciales y organiza- tivos como financieros o industriales, a los que haya tenido acceso en razón de la relación contractual.

De la segunda clase es el deber de no competencia, que la LCA atribuye al agente con el carácter de elemento natural del contrato, esto es, que rige, salvo pacto en contrario.

En estos términos es como hay que entender la programación del art. 7 LCA aún cuando disponga que, en todo caso, necesitará el agente el con- sentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agen- cia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contra- tación se hubiera obligado a promover.

En consecuencia, si no se trata de productos o servicios competitivos la situación se invierte por cuanto el principio es que podrá desarrollar la actividad por cuenta de varios empresarios, salvo pacto en contrario de no concurrir esos presupuestos, el agente podrá desarrollar su actividad profe- sional por cuenta de varios empresarios, salvo, también, pacto en contrario (art. 7 LCA).

Finalizado el contrato, el agente no está, lógicamente, obligado por el deber de lealtad, dado su origen contractual, por lo que el tratamiento que recibe esta prohibición en ese momento es distinto. Ha de pactarse expresa- mente y para su validez se exige la concurrencia de cuatro requisitos: i) for- mal, es imprescindible la formalización por escrito; ii) espacial o subjetivo, se exige la restricción a la zona geográfica donde el agente desempeñaba su actividad o a esta y al grupo de personas confiado al mismo; iii) temporal, no podrá tener una duración superior a dos años a contar desde la extinción del contrato de agencia, o si este se hubiere pactado por un tiempo menor, no superior a un año; y iv) objetivo, sólo podrá afectar a la clase de bienes o de servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente (arts. 20 y 21 LCA).

Por otro lado, a fin de que la obligación no carezca de causa de atribu- ción patrimonial determinante de su nulidad, se ha entendido que deberá ser especialmente retribuida, pues no puede afirmarse que la compensación se efectúe mediante la indemnización de clientela si se observa que esta tien- de a compensar al agente por la clientela aportada al empresario principal durante la relación, no por la pérdida de la futura clientela potencial, que es el efecto que produce la cláusula de no competencia post-contractual.

3.1.5. El deber de ejecutar el contrato por sí o por medio de dependientes.

La subagencia

Dentro del catálogo de obligaciones que competen al agente en la ejecu- ción de la gestión, hay que resaltar la de realizar por sí mismo, o por medio de sus dependientes, la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado (art. 5.1 LCA), por lo que puede delegar en estos últimos la ejecución de la prestación.

La disposición legal se justifica en que el carácter fiduciario del pacto, que no se discute, es de índole real más que personal. La confianza se basa en la aptitud y eficacia de la empresa del agente, no en su propia personalidad.

Por eso la actuación por medio de subagentes requerirá autorización expresa del empresario. En tales casos, el agente responde de la gestión del subagente (art. 5.2 LCA), en aplicación del criterio de la culpa in eligendo.

3.1.6. El deber de información. Las obligaciones contables

Es, otra vez, la naturaleza de contrato de gestión de intereses ajenos de la agencia, la que engendra el deber del agente de informar al empresario

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principal de cuantos datos disponga cuando sean necesarios para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado [art. 9.2 b)]. Se trata, pues, de una obligación de amplios contornos, cuyo objeto y extensión habrá de decidirse en el caso concreto en atención al interés que tenga la información para la buena ges- tión de las operaciones cuya ejecución tuviera encomendada.

En particular, la LCA señala dos datos a los que atribuye dicha conside- ración. Por un lado, los relativos a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución [art. 9.2 b)]; y, por otro, las reclamaciones efectuadas por terceros en razón de la existencia de vicios o defectos en los bienes vendidos, o en los servicios prestados, como consecuencia de las operaciones promovidas, que el agente está obligado a recibir de aquellos en nombre del empresario, aunque su función se haya limitado a la promoción, si bien sin poder de decisión [art. 9.2 d) LCA]

En el mismo contexto, como derivación del carácter de gestión de inte- reses ajenos que se atribuye a la agencia, la LCA impone al agente la obli- gación de llevar una contabilidad independiente [art. 9.2 e) LCA], ya que dicha obligación es instrumental de la principal de rendir cuentas, así como presupuesto de su derecho a la retribución. Por eso, sorprende que la LCA instaure dicha obligación, sin referirse a la principal, esto es, a la rendición de cuentas.

Concebida de este modo, la obligación en cuestión no puede circuns- cribirse a la llevanza de contabilidad independiente solo en caso de que se actúe por cuenta de varios empresarios principales, como pueden inducir a pensar los términos en que se pronuncia el art. 9.2 e) LCA. Por el contrario, habrá de cumplirse también aunque sólo actúe por cuenta de uno, porque esa contabilidad especial ha de ser independiente de su contabilidad general si quiere servir a los fines anteriores.