vence inútilmente, el contrato se tendrá, sin más, por resuelto.
El plazo no puede ser inferior a quince días, salvo pacto en contrario de las partes, o salvo que por la naturaleza del con- trato, o según los usos, resulte conveniente un plazo menor.
Transcurrido el plazo sin que el contrato sea cumplido, este queda resuelto de pleno derecho”.
92 FORNO FLÓREZ, Hugo. “Resolución por incumplimiento”. En: AA.VV., Temas de derecho contractual. Cultural Cuzco, Lima, 1987, p. 124.
93 BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Contratos I. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 240. Hace suyo este argumento: FORNO FLÓREZ, Hugo. Resolución por incumplimiento. Ob. cit., pp. 124 y 125.
94 En tal sentido: GAZZONI, Francesco. Ob. cit., p. 949: “Ella [la resolución] se verifi ca cuando el programa contractual no es capaz de desarrollar la propia función que es aquella de asegurar la satisfacción de los intereses de los contratantes”; ROPPO, Vincenzo. El contrato. Ob. cit., p. 865: “La resolución es remedio dado en interés particular de un contratante: aquel que sufre el incumplimiento de la contraparte, o la imposibilidad de la prestación esperada, o el excesivo agrava- miento de la prestación debida, o los vicios materiales o jurídicos de la cosa comprada, o los defectos o deformidad de la obra contratada, etc. Y, en efecto, es de su interés particular ser liberado del vínculo contractual y en particular de los pro- pios compromisos de prestación”.
este, la que lo llevó a no administrar ade- cuadamente su tiempo, negligencia que contraviene el principio de buena fe en la ejecución del contrato. Esta solución –y no la otra– es consecuente con el fundamento de la resolución por incumplimiento95.
4. Irrevocabilidad de la intimación y varia- ción del plazo concedido para el cum- plimiento
Una vez notifi cada la intimación, el acreedor no puede revocarla96, ya que –esta vez sí– se
debe tener en cuenta el interés del deudor a la certeza de la situación generada por tal acto. Es en atención a este mismo interés que tam- poco se puede reducir el plazo concedido ya que el deudor bien pudo planifi car el cumpli- miento en función de aquel, sí, en cambio, sería posible ampliar el plazo originalmente concedido, toda vez que esto en nada perju- dica al deudor97.
Ahora bien, una vez vencido el plazo de la intimación, el acreedor no puede conceder un nuevo plazo para el cumplimiento ya que con su vencimiento ha operado defi nitiva- mente el efecto resolutorio98.
Por último, es pertinente anotar que pen- diente el plazo, el acreedor no puede peticio- nar judicialmente ni el cumplimiento, ni la resolución del contrato99, y de hacerlo así, la
demanda ha de ser declarada improcedente por falta de interés para obrar, en el primer caso, y por falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio, en el segundo.
V. La cláusula expresa de resolución 1. Noción
Este, al igual que el anterior, es un meca- nismo extrajudicial empero se diferencia de aquel en que el derecho de resolver el con- trato no surge de la ley sino de una estipu- lación expresa que las partes han incluido en el mismo programa contractual. Estipula- ción que se traduce en un pacto accesorio al contrato principal y, aun cuando accesorio, puede ser estipulado también en un tiempo diferente al del contrato principal100.
La cláusula expresa de resolución es la esti- pulación por medio de la cual una de las par- tes o todas ellas se reservan la facultad de resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte, produciéndose la resolución
95 En otro trabajo hemos sostenido que: “[E]l fundamento de la resolución por incumplimiento se encuentra en la relación de reciprocidad y equilibrio entre las atribuciones patrimoniales que debe conservarse durante la ejecución del contrato, de manera que no estará obligado a cumplir o, de ser el caso, tendrá derecho a que se le restituya la atribución ya ejecutada, quien, como consecuencia del turbamiento de dicho equilibro, no pueda recabar de la parte contraria la satisfacción del interés que le impulsó a contratar.
La resolución por incumplimiento es un mecanismo de tutela del interés del acreedor, que como tal podrá ser utilizado tan pronto como el programa contractual deje de estar en posibilidad de asegurar la satisfacción de dicho interés, sin importar si el incumplimiento que ocasionó la ruptura de la reciprocidad entre las atribuciones patrimoniales le es o no imputable al deudor”: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “La resolución por incumplimiento y algunos desaciertos en su actuación a nivel judicial”. En: AA.VV., Los contratos. Consecuencias de su incumplimiento. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 380 y 381.
96 Así: GAZZONI, Francesco. Ob. cit., p. 955; MOSCO, Luigi. Ob. cit., p. 165. En contra: BIANCA, Cesare Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità. Ob. cit., p. 309.
97 En el mismo sentido: MOSCO, Luigi. Ob. cit., p. 164. En sede nacional: FORNO, Hugo. La resolución por incumpli- miento. Ob. cit., 125 y 126.
98 BIANCA, Cesare Máximo. Loc. cit.; GAZZONI, Francesco. Loc. cit. 99 Así: GAZZONI, Francesco. Loc. cit.
100 Así lo precisan: BIANCA, Cesare Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità. Ob. cit., p. 313; GAZZONI, Francesco. Loc. cit.
de pleno derecho cuando el deudor toma conocimiento de que el acreedor ha decidido valerse de la cláusula.
El momento hasta el cual el deudor puede cumplir y en el que se produce la resolución del contrato es uno mismo, y no se verifi ca con el mero incumplimiento de la especí- fi ca prestación –aun cuando las partes así lo
hayan convenido101– sino con la notifi cación
de la comunicación que dirige el acreedor al deudor, informándole su decisión de valerse de la cláusula resolutoria102, comunicación
que se traduce en una carga103 para el acree-
dor y que constituye una declaración uni- lateral recepticia que, como tal, se encuen- tra regida por el artículo 1374 del Código Civil. Y esto se explica porque “[r]especto al
101 Bianca deja abierta esta posibilidad al afi rmar que, en ejercicio de su autonomía privada, las partes bien podrían estipular una cláusula resolutiva automática (esto es, que prescinda de la comunicación ulterior): “La parte no incumplidora tiene la carga de comunicar a la otra la voluntad de resolver el contrato aún en ausencia de una específi ca previsión del contrato con respecto a tal comunicación (1456 del CC).
La previsión normativa de la carga constituye una interpretación legal de la cláusula, no una limitación de la autonomía de las partes. Bien pueden entonces las partes estipular una cláusula resolutoria automática, que implique la resolución del contrato sin la carga de una preventiva comunicación de la parte interesada.
La exclusión de la carga de la preventiva comunicación debe ser expresamente”: BIANCA, Cesare Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità. Ob. cit., p. 318.
102 Así lo entienden también: GAZZONI, Francesco. Loc. cit.; ROPPO, Vincenzo. El contrato. Ob. cit., p. 885. Y es la orien- tación que sigue la jurisprudencia italiana, conforme se advierte de la máxima extraída de la CASSAZIONE, 9 luglio
1968, n. 2366: “[C]uando en un contrato haya sido puesta una cláusula resolutoria expresa, la resolución no opera auto-
máticamente por efecto del incumplimiento sino requiere la expresa declaración de la parte (titular de un derecho potes- tativo), así que, si la parte, verifi cado el incumplimiento, no declara valerse de la cláusula y el contratante moroso cum- ple tardíamente la obligación, la sucesiva declaración es del todo irrelevante”: CASSAZIONE, 9 luglio 1968, n. 2366, in RFI, 1968, voce Obbligazionie contratti, c. 1720, n. 303, citada En: AA. VV. Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza. A cura di Pietro Perlingieri. Libro Quarto, I, UTET, Torino, 1980, p. 611. Nuestra jurisprudencia también parece entenderlo así: Casación N° 2094-02-Lima: “Primero.- Que, las sentencias de mérito han establecido que en la cláusula cuar ta del contrato de compra venta, se pactó en el caso de que la compradora dejara de pagar una de las ciento ochenta arma das mensuales que constituían el saldo restante de la venta celebrada, la Caja podía a su elección optar entre ejecutar la hipoteca legal constituida o resolver dicho contrato de pleno derecho; Segundo.- Que, si bien, en dicha cláu- sula también se pactó que no era necesaria comunicación alguna a la com pradora para resolver el contrato, la sentencia apelada cuyos fundamentos han sido reproducidos por la de vista, se ha sus tentado en que se cursó la carta notarial comu- nicando la reso lución del contrato (…). Cuarto.- Que, al cursarse la carta notarial se ha cumplido con lo dispuesto por el artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil”.
103 La carga “viene a ser aquella conducta que el sujeto debe observar a modo de prerrequisito para gozar de un derecho o de cualquier otra situación jurídica de ventaja. En efecto, en algunas oportunidades el ordenamiento jurídico va a establecer que para obtener un cierto resultado benefi cioso, el sujeto tendrá que realizar un determinado comportamiento (sin estar obligado a ello).
Ahora bien, esta restricción al goce directo de la situación jurídica de ventaja es impuesta por el ordenamiento jurídico, en benefi cio de un sujeto distinto al gravado con la carga, y ello es así en tanto esta constituye una situación de desventaja, es decir, tiene en su base un interés subordinado, lo que implica que el ordenamiento jurídico ha privilegiado un interés ajeno. Hacemos esta precisión puesto que muchas veces se ha dicho que la diferencia entre deber jurídico y carga radica en que el primero implica la necesidad de un comportamiento para realizar un interés ajeno, mientras que la carga implica la necesidad de un comportamiento para realizar un interés propio [Así: NICOLÒ, Rosario. “Las situaciones jurídicas subjetivas”. Traducción de Carlos ZAMUDIO ESPINAL. En: Advocatus. Revista editada por los alumnos de la Facul- tad de Derecho de la Universidad de Lima. Nº 12, Lima, 2005, p. 109; TRABUCCHI, Alberto. Instituciones del Dere- cho Civil. I. Traducción de Luis Martínez-Calcerrada. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 55; GAZ- ZONI, Francesco. Ob. cit., p. 64]. Estas afi rmaciones motivan el siguiente comentario: No negamos que quien realiza el comportamiento en que consiste la carga, va a poder gozar de una determinada situación jurídica de ventaja o, en gene- ral de un resultado que le reporte alguna utilidad, y podrá así satisfacer un interés propio; empero, al constituir, la carga, una situación de desventaja, tendrá al igual que todas las de esta clase, una vocación de instrumentalidad con relación a la realización de intereses ajenos, los cuales –como ya lo hemos señalado– han sido considerados, por la norma, como privilegiados. En otras palabras, con la imposición de una carga lo que busca el ordenamiento jurídico es el benefi cio, la tutela o la realización de un interés ajeno y, solo de manera secundaria, la obtención de un benefi cio propio [Así: ESCO- BAR ROZAS, Freddy. “La Estructura de la relación obligatoria”. En: Tesis para optar el título de abogado. Lima, 1997, p. 61]. Por lo demás, la principal diferencia entre carga y deber jurídico radica en que si el sujeto no observa la carga no comete un ilícito y no incurre en responsabilidad, como sí ocurriría en caso de que aquel no observe un deber jurídico”: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesión del crédito por terceros y confl icto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inscrito. Ob. cit., pp. 61 y 62.
momento en el cual la cláusula ha sido pac- tada podría de hecho sobrevenir un interés del acreedor al cumplimiento tardío, inte- rés que vería frustrado si la resolución fuese automática. La facultad concedida por la ley al acreedor para declarar su intención de valerse de la cláusula resolutoria, tiene entonces la función de dejar a salvo la funda- mental elección entre cumplimiento y reso- lución, prevista por el artículo 1453”104 (en
nuestro caso el artículo 1428); lo que signi- fi ca que “[e]sta previsión tutela a la víctima del incumplimiento, dándole mayor espacio para valorar y decidir respecto a la suerte de la relación contractual: no se excluye que le convenga conservar la relación, no obstante el incumplimiento; hacer inevitable la reso- lución sería contraria a su interés”105.
2. Contenido de la cláusula
Aquí, el artículo 1430 de nuestro Código Civil106 guarda perfecta concordancia con
el artículo 1456 del Codice Civile107, ya que
ambas normas exigen que en la cláusula se especifi que la prestación o prestaciones cuya inejecución facultará al acreedor a ejercer este remedio resolutorio108. En consecuen-
cia, la cláusula resolutoria expresa debe con- tener dos extremos: (i) el incumplimiento
específico que provocará la resolución109
–pues de lo contrarío constituirá una mera
104 GAZZONI, Francesco. Ob. cit., pp. 955 y 956. 105 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Loc. cit.
106 Artículo 1430 del Código Civil.- “Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláu- sula resolutoria”.
107 Artículo 1456 del Codice Civile. Cláusula resolutoria expresa.- “Los contratantes pueden convenir expresamente que el contrato se resuelva en el caso de que determinada obligación no sea cumplida según las modalidades establecidas. En este caso, la resolución se produce de pleno derecho, cuando la parte interesada declara a la otra que pretende valerse de la cláusula resolutoria”.
108 Ver por ejemplo: BIANCA, Cesare Massimo. Diritto Civile. La Responsabilità. Ob. cit., p. 314; MOSCO, Luigi. Ob. cit., p. 227; ROPPO, Vincenzo. El contrato. Ob. cit., p. 885; GAZZONI, Francesco. Ob. cit., p. 955. En sede nacional: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., pp. 395-399.
109 Es de opinión contraria el profesor Hugo Forno: “Nosotros no estamos satisfechos con esta doctrina ni con su san- ción legislativa. No hemos encontrado un fundamento contundente que pueda convencernos. Consideramos que en este ámbito la autonomía de la voluntad es soberana pues no se enfrenta con ninguna norma de orden público que pueda reco- mendar su limitación. Somos partidarios, en consecuencia, de que mientras la cláusula no deje lugar a duda que las par- tes han querido reservarse con ella la facultad de resolver el contrato de pleno derecho, una referencia al incumplimiento de las obligaciones o a la inejecución de las prestaciones en general hubiera sido sufi ciente para que tal cláusula fuera susceptible de producir plenos efectos”: FORNO FLÓREZ, Hugo. “La resolución por incumplimiento”. Ob. cit., p. 117.
Nosotros no estamos satisfechos con esta doctrina ni con su sanción legis- lativa. No hemos encontrado un fun- damento contundente que pueda con- vencernos. Consideramos que en este ámbito la autonomía de la volun- tad es soberana pues no se enfrenta con ninguna norma de orden público que pueda recomendar su limitación. Somos partidarios, en consecuen- cia, de que mientras la cláusula reso- lutoria expresa no deje lugar a duda que las partes han querido reservarse con ella la facultad de resolver el con- trato de pleno derecho, una referencia al incumplimiento de las obligaciones o a la inejecución de las prestaciones en general hubiera sido suficiente para que tal cláusula fuera susceptible de producir plenos efectos.
cláusula de estilo– y (ii) el efecto específi co que la cláusula tiende a producir; de manera que si alguno de estos aspectos está ausente en el texto de la cláusula, se la tendrá como una mera cláusula de estilo que hace simple referencia a la facultad de accionar judicial- mente la resolución110.
3. La (no) gravedad del incumplimiento Como viéramos líneas más arriba uno de los presupuestos de la resolución por incum- plimiento es que este sea uno cualifi cado, grave, relevante o importante, sin embargo –tal como lo afi rma la doctrina mayoritaria italiana111 y también la jurisprudencia112– en
el específi co caso de la cláusula resolutoria expresa, la resolución procede aun cuando el incumplimiento sea de escasa importan- cia, pues aquí el efecto resolutorio deriva directamente del contenido del contrato, de manera que una valoración efectuada por el juez interferiría con el ejercicio de la auto- nomía privada y con la valoración que ya ha sido hecha por las partes.
Finalmente, nada impide que el acreedor que cuente con una cláusula resolutoria expresa prevista en su programa contractual, pueda optar por utilizar la resolución judicial o la resolución por intimación, sin embargo, en caso de hacerlo así, sí se debe evaluar la gra- vedad de la prestación incumplida. En esto también están de acuerdo tanto la doctrina113
como la jurisprudencia italiana114.
4. ¿Cabe o no ejercer el derecho de resar- cimiento cuando ya se hizo uso de la cláusula resolutoria?
Un tema que no es pacífi co en la doctrina es el relativo a si una vez que se ha hecho uso de una cláusula resolutoria expresa puede peticionarse con posterioridad un resarci- miento por los daños. Para algunos la res- puesta es afi rmativa, en tanto que aun cuando en la regulación de la resolución por cláu- sula resolutoria expresa no se haga referencia al resarcimiento de daños como sí se hace, en cambio, en la regulación de la resolu- ción judicial, no puede perderse de vista que
110 La jurisprudencia italiana también se ha pronunciado respecto al contenido que ha de tener una cláusula resolutoria expresa y, entre otras, la Cassazione, 13 febbraio 1968, n. 486, ha dejado como máxima que: “[L]a cláusula resolutoria expresa no referida a una determinada obligación o a más obligaciones individualmente determinadas, sino a todas las obligaciones asumidas en el contrato, tiene la efi cacia de una cláusula de estilo, así que, en tales hipótesis, el juez puede realizar la evaluación de la importancia del incumplimiento”: Cassazione, 13 febbraio 1968, n. 486, in GC, 1968, I, p. 563, citada en AA.VV. “Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza”. Ob. cit., pp. 611 y 612.
111 Así: MIRABELLI, Giuseppe. “Dei contratti in generale”. En: Commentario del Codice Civile. Libro IV, Tomo II, UTET, Torino, p. 626; TRIMARCHI, Pietro. “Istituzioni di Diritto Privato”. Ob. cit., pp. 369 y 370; ROPPO, Vincenzo. El con- trato. Ob. cit., p. 885; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorigio. Ob. cit., 623 y 624; BIANCA, Cesare Massimo. “Diritto Civile. La Responsabilità”. Ob. cit., pp. 315 y 316; BUSNELLI, Francesco. Voz “Clausola risolutiva”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo VII, Giuffrè Editore, Milano, 1960, p. 198; GAZZONI, Francesco. Ob. cit., p. 955. En contra: GRON- DONA, Mauro. Ob. cit., principalmente, pp. 295-299.
112 Así, por ejemplo, de la Cassazione, 9 agosto 1969, n. 2974, se extraerse como máxima que: “queda excluido el estu- dio sobre la gravedad del incumplimiento en la hipótesis de cláusula resolutoria expresa”: Cassazione, 9 agosto 1969, n. 2974, in RFI, 1969, voce Obligación e contratti, c. 1788, n. 347, citada En: AA.VV. Codice civile annotato con la dot- trina e la giurisprudenza. Ob. cit., p. 610. Y a la misma conclusión se arriba en la Cassazione, 21 marzo 1970, n. 756 que al ocuparse de la hipótesis del artículo 1456 del Codice Civile señala: “respecto de la hipótesis prevista en el artículo en estudio no se debe proceder al examen de la gravedad del incumplimiento”: Cassazione, 21 marzo 1970, n. 756, in RFI, 1972, voce Contratto in genere, c. 696, n. 376, citada En: AA.VV. Codice civile annotato con la dottrina e la giu-