2.2 District heating simulation
2.2.3 Distribution network simulation
Tribunal Supremo
de 11 de septiembre
2007 (RJ 2007,
5374) que declaró
que: ‘no constituye,
evidentemente, una
responsabilidad
civil ‘ex delicto’, sino
que se trata de una
responsabilidad
civil –exigible en
el proceso penal–,
derivada del
principio de Derecho
de que nadie debe
enriquecerse sin
causa justa en
perjuicio de otro’”
Cuadernillo Jurídico 11 de común acuerdo con la entidad ban-
caria, financiadora de la obra, se deci- de que una entidad instrumental de ésta, compre con financiación de la entidad financiera todos los bienes de la pro- moción sobre la que no había contratos privados de venta, así como los solares aún obrantes en poder de la promotora. Con el importe aproximado del IVA de- vengado por la operación (y deducido al 100% de manera inmediata por la en- tidad compradora) se levantan los em- bargos judiciales que pesaban sobre las fincas y se abonan los honorarios de la dirección facultativa de la obra. La enti- dad financiera cancela anticipadamente la hipoteca, haciendo uso de la facultad acordada contractualmente con la pro- motora, en la parte correspondiente a los bienes transferidos.
La promotora ni ingresa ni declara el IVA de esta operación.
La promotora se declaró en concur- so de acreedores y la propia administra- ción concursal comprobó y así informó al Juzgado de lo Mercantil que, en contra de lo que se manifiesta en las escritu- ras públicas de venta, el importe del IVA de las operaciones antes descritas no se puso a disposición de la promotora, sino se destinó por le entidad financie- ra a amortizar cuotas vencidas de prés- tamo hipotecario así como otros cobros de efectos, supuestamente vencidos e impagados, hasta dejar la cuenta que la promotora tenía con esta entidad banca- ria con saldo negativo. Se constataba así que la entidad adquirente (sociedad ins- trumental de la entidad financiera) cono- cía la situación real de la finca, que la misma no estaba libre de cargas y que se iba a utilizar el importe del IVA de la operación para levantar embargos en beneficio propio.
Para asegurarse del buen fin de la promoción y visar todos los pagos que se hacían por la promotora, la entidad fi- nanciera llegó a colocar a una persona de su confianza en la entidad promotora. Sin su visto bueno nada se hacía. En de- finitiva, se colocó a una persona que ve- lara por los intereses de la entidad finan-
ciera. Se conseguía así el fin pretendido por la misma, terminar la promoción in- mobiliaria con las menores deudas po- sibles para seguidamente consumar su plan de adquirir gran parte de la misma mediante la argucia de pagar el precio y el IVA para que ésta seguidamente re- virtiera en la propia entidad financiera adquirente y pagadora, y así liberar los embargos y anticipar el vencimiento del crédito hipotecario de la promotora.
En la Sentencia del Juzgado de lo Pe- nal, después confirmada por la Audien- cia Provincial se consideró acreditado que concurrían los elementos necesarios para que la entidad bancaria respondiera a título lucrativo de los efectos del delito y decía:
“Hemos de afirmar que para que pue- da declararse esa responsabilidad civil no es suficiente el vínculo Banco-Clien- te en la actividad de la responsable ci- vil subsidiaria y de sus administradores, realizando a través de su banco todos los pagos e ingresos, sino que hace fal- ta acreditar un plus más para que pue- da declararse este tipo de responsabi- lidad civil y ese plus es que realmente haya participado a título lucrativo en los efectos del delito, estando obligados a la restitución de la cosa o al resarci- miento del daño hasta la cuantía de su participación.
En el presente caso, consideramos que concurre ese plus antes menciona- do, ya que ha quedado acreditado, pues nadie lo ha puesto en duda, que don M. A. M.C actuaban en la responsable civil subsidiaria como persona de confianza de la Caja, siendo puesto por ésta al en- contrarse ‘temerosa’ de perder los cré- ditos concedidos a mercantil acusada., de tal manera que don M. A. no era un técnico que controlaba la obra, pues ésta tenía su propia dirección facultativa, sino que era el encargado de controlar o su- pervisar que pagos se debían de hacer y a quién, siendo puesto como ya se ha dicho por la Caja.
Con el dinero de la mercantil acu- sada., sólo se pagaba lo que don M. A. decía.
La responsabilidad a título lucrativo en el delito contra la Hacienda Pública Carmen García Cantó
Posteriormente, cuando se vendió la promoción, en su mayor parte, a la enti- dad V. de los P., dependiente de la Caja, todo el dinero se entregó en la cuenta de la Caja, incluido el IVA pagado, y es aquí donde encontramos el problema.
Así con la actuación de su persona de confianza, don M. A., la Caja pudo tener pérdidas con la operación, pero estas fueron disminuidas considerablemente al pagarse con el IVA otros gastos y em- bargos en beneficio de la Caja. Luego el dinero del IVA iba destinado a otros pa- gos, y éstos han favorecido a la Caja. A lo anterior hemos de añadir que la entidad V. de los P. se dedujo la cuota del IVA pa- gado, lo cual ha repercutido en beneficio de la Caja, de tal manera que la respon- sable civil subsidiaria no ingresó la cuota del IVA porque se dedicó a levantar car- gas y embargos en beneficio de la Caja y además ésta, a través de su propia mer- cantil, se ha deducido dicha cuota de IVA que no ha sido ingresada en las arcas públicas, por lo que el beneficio obtenido es doble”.
Se ha considerado por tanto, que con- curren los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia para declarar la respon- sabilidad a título lucrativo –por todas SSTS 227/2015, de 6 de abril (RJ 2015, 1688) o 402/2019, de 12 de septiembre (RJ 2019, 4158)– que establece como notas distintivas de la responsabilidad del partícipe a título lucrativo:
A) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. B) Nota negativa, no haber tenido ningu-
na intervención en tal hecho delicti- vo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del C.P.
C) Que tal participación o aprovecha- miento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contra- prestación alguna.
D) Por tanto no se trata de una respon- sabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que na- die puede enriquecerse de un contra- to con causa ilícita –art. 1305 C. Civil (LEG 1889, 27)–.
12 Cuadernillo Jurídico
to con el autor material –o cómplice– del delito pero con el límite del impor- te de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabi- lidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovecha- miento o enriquecimiento lucrativo que haya tenido.
Presupuestos que concurren en el caso examinado, la obligada tributaria que resultó condenada por Delito contra la Hacienda Pública no declaró ni ingresó el IVA de la operación, y no lo hizo bajo la supervisión y con conocimiento de la entidad financiera para liberar con el im- porte correspondiente a la cuota a ingre- sar del impuesto deudas con esa entidad en beneficio de ésta y en detrimento del erario público.
Es claro que nos encontramos ante un supuesto distinto al enjuiciado en el caso Nóos y al que sí cabe aplicar la respon- sabilidad ex art. 122 del C.P.
Señalaba el Tribunal Supremo en su Sentencia 227/2018 que: “jurídicamente no se puede sostener una participación a título lucrativo en relación a un delito contra la Hacienda Pública en su moda- lidad de defraudación tributaria consis- tente en la elusión del pago de tributos. Cabe esa forma de responsabilidad civil de tercero en casos de obtención indebi- da de devoluciones (cuando son a la vez constitutivas de estafa sin perjuicio de las previsiones del art. 8 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777): STS 751/2017, de 26 de octubre (RJ 2017, 5294)); o en los delitos de fraude de subvenciones. Pero en la modalidad más clásica del art. 305 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) (elusión del pago de tributos) es in- viable proyectar esa responsabilidad ci- vil afirmada por el citado precepto que ha motivado la condena por parte de la Audiencia.
Nunca se ha visto en esta Sala apli- car tal precepto a un delito fiscal. Ningún precedente existe. No puede achacarse ese desértico historial en nuestra praxis judicial ni a desidia investigadora o re- sarcitoria de la Abogacía del Estado o de
te insólito. En una valoración puramen- te aproximativa y sin ninguna pretensión de rigor, resulta desde luego muy fácil pensar que tras muchos delitos contra la hacienda pública se encuentre como beneficiario al menos el núcleo familiar (cónyuge, hijos). Será probablemente más inusual que concurran otros terce- ros beneficiarios a título lucrativo. Pero en ese círculo estricto tampoco parece que sea necesaria una probanza muy esmerada para provocar la certeza de que cónyuge e hijos convivientes han podido beneficiarse –nunca a título one- roso– del dinero defraudado a la Hacien- da Pública. Y en los delitos fiscales di- manantes del impuesto de sociedades, si se produce un reparto de dividendos, el art. 122 podría atrapar a todos y cada uno de los accionistas (valga como ar- gumento por vía ejemplificativa, lo que disculpa del trazo grueso y hasta grosero de tal afirmación que fácilmente podría rebatirse por otras razones).
Si no existen precedentes y ese tipo de condena hace su debut en esta cau- sa es más bien por la alambicada, e in- sostenible en rigor, construcción que ha de efectuarse para llegar a ese pronunciamiento.
De una parte, y ahora con más difi- cultad que en el delito de blanqueo de capitales, habrá que demostrar que ese tercero (en este caso el cónyuge) se ha lucrado precisamente de la cuota de- fraudada (justamente de ella y no del resto de los ingresos y rentas que han dado lugar a esa cuota).
Una somera aproximación a la res- ponsabilidad civil proclamada en el art. 122 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) invita a pensar que solo abarca a los delitos de enriquecimiento: aquéllos que producen beneficios económicos directamente, que vienen a engrosar el patrimonio del autor y, eventualmente, el de terceros beneficiarios; pero no com- prende delitos que consisten en un im- pago: no abonar una deuda previa. Así sucede con el delito de defraudación tri- butaria en su modalidad de elusión del
delitos de enriquecimiento– se puede sin traicionar la naturaleza de las cosas ha- blar de restitución (devolución) o resar- cimiento por el daño causado (que será un damnum emergens y no un lucrum cessans)”.
Posteriormente, volvió a pronunciarse el Tribunal Supremo en torno a la figura del partícipe a título lucrativo en la Sen- tencia de 15 de enero de 2019 (Caso Te- rra Mítica) y excluyó también la aplicabi- lidad de esta figura.
Tampoco en este caso las circuns- tancias pueden asimilarse al supues- to tratado por la Audiencia Provincial de Córdoba. Es más, el Tribunal Supre- mo excluye su aplicabilidad no sólo por tratarse de un delito contra la Hacienda Pública, aunque también, sino por no concurrir los presupuestos del art. 122 del C.P. Y es que en este caso la entidad participó en la comisión de los delitos, lo que ya de por sí suponía la imposibilidad de ser aplicado.
Concretamente señala: “Y aunque sea figura basada en el enriquecimiento ilíci- to, no todo enriquecimiento de esta na- turaleza, conlleva la aplicación del partí- cipe a título lucrativo, si no concurren los anteriores presupuestos.
Pues bien, en autos, la recurrente: a) Participó en la comisión del de- lito y para ello basta leer el relato de hechos probados (EXCAVACIONES ES- COTO, luego ECYSER se dedujo impro- cedentemente facturación, es expresión hartamente reiterada en la sentencia de instancia); otra cuestión es que en esa época no fuera exigible responsabilidad penal a las personas jurídicas; pero in- cluso en esa ‘irresponsabilidad’, al me- nos en el ejercicio de 2004, como con- secuencia de la LO 15/2003 (RCL 2003, 2744y RCL 2004, 695, 903) y la adición de un segundo párrafo al art. 31, sería responsable del pago de la multa que se impusiere al administrador que en su nombre actuó, de manera directa y solidaria.
Su administrador legal, actuaba en su nombre; y la persona jurídica a través
Cuadernillo Jurídico 13 del órgano que legalmente le represen-
taba, desarrollaba la conducta ilícita. b) En cuanto era su administrador úni- co el que actuaba, órgano ejecutivo en- cargado de la gestión de la sociedad y de representarla en sus relaciones con terce- ros, la entidad conocía todos los porme- nores de los diversos ilícitos cometidos.
c) En los delitos contra la Hacien- da Pública, con la elusión del abono del impuesto, se consigue retener lo que ya se tenía; no genera efectos procedentes de ese delito; tal como describe la STS 277/2018, de 8 de junio (RJ 2018, 3196) (FJ 50º)”.
En contraposición a lo resuelto por el Tribunal Supremo, en el caso analizado en el presente artículo, nos encontra-
mos con un responsable a título lucra- tivo que no está en la órbita familiar del defraudador, tampoco es un miembro de su órgano de administrador o socio de la misma ni ha participado en la comisión del delito. Sino que se trata de un terce- ro con quien tiene una relación deudor- acreedor, el beneficio obtenido está per- fectamente delimitado y se corresponde con la cuota de IVA de la operación que se deja de ingresar en el erario público y se aplica en su beneficio.
Desde el punto de vista procesal, la entidad financiera condenada como res- ponsable a título lucrativo ha sido par- te en el procedimiento desde la fase de instrucción, donde se excluyó su condi- ción de investigada. Posteriormente fue
incluida en el auto de procedimiento abreviado y se le dio traslado de los es- critos de acusación tras la apertura del juicio oral formulando escrito de defensa y siendo parte en el juicio oral.
La Sentencia de la Audiencia Provin- cial de Córdoba ha sido recurrida en ca- sación por la entidad financiera declara- da responsable a título lucrativo, así que en manos del Tribunal Supremo está re- solver definitivamente si esta figura es o no aplicable en los delitos contra la Ha- cienda Pública. En caso de que se des- carte su aplicabilidad habrán que inves- tigarse otras posibles vías de represión de este tipo de conductas… ¿Podríamos hablar entonces de delitos de recepta- ción o apropiación indebida?