Fernando de la Torre señala que “es necesario mantener una representación de la identidad que responda a la realidad de la persona, debiendo tomarse en cuenta su estado físico, académico y social” (De la Torre, 2010, pág. 22). Sobre lo expuesto, es necesario disponer de criterios que permitan disponer una amplia visión referente al tema, relacionado al cambio de género, el matrimonio de personas del mismo sexo, la adopción en este tipo de matrimonios y de recursos públicos para pagar operaciones de cambio de sexo de demandantes.
Tomando como base el análisis de la normativa vigente con respecto al cambio de sexo, los profesionales de derecho señalan que la normativa vigente con respecto al cambio de sexo no es clara. Se señala que pueden presentarse una serie de circunstancias que afecten derechos tanto a las personas demandantes como a otras que se encuentren relacionadas. Al respecto Mario Tobar describe que “La normativa vigente no establece una verdadera relación del cambio de sexo físico con el documental, pudiendo esto producir vacíos legales en cuanto a las transacciones que pueda cumplir una persona que mantiene una identidad diferente a la física” (Tobar, 2010, pág. 34).
El criterio señalado concuerda con lo analizado anteriormente, principalmente en el Código Civil, en donde no hace una mención adecuada frente al proceso de cambio de sexo, lo que puede implicar una vulneración de derechos de identidad, aspecto sobre el cual se han presentado varias demandas.
Se considera además que existe una falta de relación con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil en la cual si bien se menciona el cambio de sexo y la necesidad de
24
cambio de nombre y nacionalidad, no establece los procesos y requisitos que estos deben tener.
Esta falta de relación de las normas afecta lo dispuesto en la Constitución con respecto a las garantías del derecho de la identidad, lo que puede originar inseguridad jurídica, afectando la estabilidad del Estado. Por ello, el análisis sobre el tema es de vital importancia a fin de establecer implicaciones que puedan afectar los derechos de personas inmersas en los diferentes casos existentes.
La inseguridad jurídica causada por los procesos actuales referentes al cambio de sexo parte de una normativa poco clara. La persona que físicamente es hombre o mujer puede tener en la cédula el género opuesto. Otro elemento observado es la afección al derecho de la intimidad en la revisión física por parte del perito ordenado por el juez.
El matrimonio homosexual y la adopción también son temas controvertidos, pudiendo presentarse en la práctica aspectos anticonstitucionales. En la normativa actual, pueden presentarse situaciones que den lugar a un estado de inconformidad que afecte a la sociedad entera. En este caso, el cambio de sexo en la identidad sin el respectivo cambio físico, produce una identidad alterada que no representa una realidad y que da paso a procesos que no son permitidos en la ley, como por ejemplo el matrimonio homosexual y la adopción.
Para María Samaniego, la identidad expresada de manera documental debe representar la realidad de una persona, permitiendo que este documento permita su identificación. Su expresión debe revelar una condición física respectiva a la existencia de la persona, mostrando además el nivel de crecimiento académico y los procesos sociales incurridos, como el matrimonio. Al respecto señala que “La cédula de ciudadanía presenta de manera clara una realidad de la persona, mostrando quien es y cómo se puede identificarla” (Samaniego, 2011, pág. 120).
Analizando lo expuesto, la lucha de los grupos GLBT con respecto al cambio de género en la identidad sin una relación física tiende a producir vacíos que afectan la propia
25
identidad. Esto debido a que la información reflejada en el documento no corresponde a una realidad tangible sino a un criterio o tendencia que la persona tiene con respecto a su vida.
La falta de relación física y documental da paso a una confusión sobre la identidad de la persona, que provoca una serie de situaciones jurídicamente no contempladas. En este caso, manteniendo un sexo físico contrario al expresado en la cédula, la persona físicamente puede cumplir funciones del sexo opuesto. Por ejemplo, si la persona mantiene un sexo femenino siendo masculino, puede embarazar a una persona del sexo opuesto, lo que produciría un vacío en el registro del niño. No podría registrarse como padre a una persona que en su identidad registra como femenino.
Este tipo de situaciones revela inconformidades que en la actual ley no se han descrito y que en base a los casos producidos se evidencia que no se ha tomado en consideración las posibles implicaciones que pueden derivarse de las sentencias favorables en la que personas han sido autorizadas al cambio de género documental sin que exista un cambio físico.
Desde el punto de vista de las personas que deseen cambiar de sexo, su decisión como es lógico es libre y voluntaria. Esta debe cumplir requerimientos exigidos para evitar controversias jurídicas futuras que afecten su propia identidad. Los criterios jurídicos al respecto, señalan que se deben cumplir los requerimientos relacionados al cambio físico del sexo, para iniciarse los cambios en el aspecto legal, manteniendo una identidad física y civil.
Se concuerda con este lineamiento, considerando que el proceso de cambio de sexo en la cédula de identidad requiere necesariamente de un cambio físico, no pudiendo establecerse dos criterios diferentes, uno de sexo y otro de género como proponen los grupos GBLT en Ecuador.
26
No obstante, se considera que el proceso relacionado a la inspección y constancia física del cambio de sexo si vulnera derechos, debiendo bastar un informe de una clínica o centro de salud especializado certificando la ejecución del cambio.
En este caso, el proceso actual mantiene actividades que vulneran la condición humana, en donde el nombramiento de peritos para la inspección del cambio de género físico tiende a ser discriminatorio y atentatorio de los derechos humanos. Su realización debería exigir la simple presentación certificada de los centros de salud responsables del cambio. En el caso de estos ser alterados, la persona se sujeta a los delitos correspondientes de presentación de información falsa, debiendo estos ser juzgados conforme lo indica la ley.
Nuevamente, el proceso señala la existencia de una adecuada correlación entre el cambio del sexo documental y físico, siendo un aspecto que se considera no debe eliminarse. No existe en lo expuesto una violación al derecho de identidad, en la medida que no se inscribe ninguna barrera para quienes deseen cambiar de sexo. No obstante, el proceso debe ser cumplido de manera integral para que exista una verdadera relación que evite situaciones de riesgo tanto a la persona que cambia de sexo como aquellas que se relacionan a procesos cumplidos en base a la información documental.
Desde el punto de vista sexual, por ejemplo el cambio de sexo documental refiere a que la persona responde a un sexo determinado, sin embargo, esto no es una realidad. Debería por lo tanto la persona que ejecutó el cambio indicar esta situación a quien se relacione con ella como pareja. En el caso de no hacerlo y de llegar a situaciones íntimas, se evidenciaría aspectos totalmente inesperados, que se relacionan al engaño, falta de la verdad, entre otras.
No obstante, el Estado es coparticipe, en la medida que estableció mecanismos para definir una determinada identidad documental o civil la cual no está en concordancia con la física. Dentro de estos casos, pueden producirse diversas situaciones económicas, sociales, laborales, en las cuales existen vacíos que se derivan justamente de situaciones
27
no contempladas en la ley y producidas por sentencias que debieron analizarlas previamente.
Las reformas legales que exigen los grupos GLBT en el país referente al cambio de sexo por género, se considera poco viable y adecuada. Su aprobación se considera produce inseguridad jurídica que afecta la estabilidad del Estado, lo que no permite su aprobación. Pese a ello, la existencia de casos relacionados al tema, muestra vacíos legales que afectan a la sociedad.
Este tipo de reformas no es adecuado, pertinente y viable desde el punto de vista jurídico, siendo un tema que ya en la actualidad ha producido situaciones que evidencias graves vacíos. Por el contrario, se considera que si debe mejorarse las leyes con respecto al cambio de sexo, considerando que debe existir relación con el cambio físico para proceder a un cambio legal.
Al respecto, es importante analizar los pedidos de los grupos GBLT referente al cambio de la palabra sexo por género en la cédula de la ciudadanía, para determinar si es jurídicamente adecuado. Los pedidos de los grupos GLTB se enfocan en mantener el sexo en la partida de nacimiento y género en la cédula, permitiendo esto garantizar sus derechos a identidad. Esto no es considerado apropiado ya que establece situaciones innecesarias no relacionadas que pueden dar lugar a vacíos jurídicos.
En todos los documentos debe reflejarse una situación real que responda a una condición física, académica, social. No puede alterarse la información por criterios o requerimientos personales sin que se haya cumplido un proceso determinado. Por ejemplo, en la cédula se encuentra en campo de instrucción, el cual responde a un proceso cumplido. En este caso el cambio no puede ejecutarse si la instrucción no se ha culminado satisfactoriamente. Haciendo una relación con el cambio de sexo, este responde a similares condiciones, debiendo cumplirse cuando el cambio se haya realizado de manera integral, aspecto que contempla el aspecto físico.
El cambiar de sexo a género permitiría que se presenten casos de matrimonio homosexual y se facultaría la adopción, aspecto que afecta el interés superior del niño y
28
adolescente, siendo esta una situación jurídica impropia que desestabiliza la sociedad y puede dar lugar a varias demandas de inconstitucionalidad.
Por otra parte, de darse este cambio, debería aprobarse también el matrimonio homosexual y la adopción, emulando a países como Francia, citados anteriormente, no obstante pueden presentarse una serie de controversias entre grupos a favor o en contra que poco o nada ayudarían a fortalecer la estabilidad del país.
Las implicaciones jurídicas son varias, dentro de las cuales se encuentra el matrimonio
de personas del mismo sexo. Puede presentarse un aspecto causante de inseguridad
jurídica clara, en la medida que si existe un cambio de género de una persona manteniendo el sexo opuesto, se producirá, aun cuando la ley no lo permita, matrimonios homosexuales. Esto daría lugar a procesos anticonstitucionales que afecten a la sociedad entera.
Desde este aspecto, considerar el cambio de sexo por género no es jurídicamente posible, siendo esta situación no procedente. Ahora, analizando casos como la acción extraordinaria de protección citada en el análisis, la vulneración de los derechos a la identidad no se considera existente, en la medida que no pude aprobarse una norma en la cual una persona maneje una identidad que tenga un género masculino y un sexo femenino o viceversa. Debe mantenerse una relación de identidad física y civil, siendo esta un requerimiento esencial para evitar situaciones anticonstitucionales.
Sobre lo expuesto, se considera que la vulneración de derechos a las personas pertenecientes a grupos GLBT tiene lugar por otras causas, como por ejemplo, cuando no son aceptadas en un cargo laboral, sufren diferentes tipos de discriminación, entre otras.
Estas responden a una falta de madurez de la sociedad que no va a cambiar inclusive si en la cédula cambia su género. Sobre esto, pueden perfeccionarse las normas punitivas de sanción, capacitarse de mejor manera a la población, fomentar la igualdad, equidad, entre otras, que se considera vitales para reducir casos lamentables que se presentan diariamente.
29
Otro aspecto controvertido, es la adopción en matrimonios del mismo sexo producidos por el cambio de género en la cédula de identidad. Esto afecta un interés superior que el Estado está obligado a proteger siendo una situación que pone en serio riesgo a niños y adolescentes.
Las reformas en este caso de darse con respecto a este cambio, no podrían bajo ninguna circunstancia establecer esta situación, por lo que se entiende no deberían darse aprobaciones sobre este tipo de solicitudes de cambio.
En Ecuador, las sentencias favorables como el Caso de Estrella Estévez que será profundizado posteriormente, no sólo se basan en la aceptación del cambio de sexo en la cédula de identidad sino también en la obligación del Estado en cubrir los gastos de las operaciones quirúrgicas respectivas.
Al respecto es importante identificar si el Estado tiene responsabilidad al de incurrir en los gastos operatorios de cambio de sexo. ¿Es adecuado utilizar fondos públicos para atender casos particulares?. Roberto Alarcón indica que “las obligaciones del Estado con respecto a la sociedad están manifestadas en la Constitución, debiendo estas ser cumplidas de manera completa y adecuada” (Alarcón, 2011, pág. 12).
Analizando lo descrito, no existe ninguna disposición que ampare el uso de recursos públicos en casos particulares, siendo esto una situación totalmente discutible presentada en Ecuador. El deseo de cambiar de sexo es personal, voluntario y propio de cada individuo, no teniendo el Estado responsabilidad en su cumplimiento. En este caso, sentencias que se refieran a la obligación del Estado no proceden en derecho, siendo situaciones que dejan entrever la obscuridad en el tema y la falta de criterio y relación con las normas vigentes.
Sobre lo expuesto, es importante analizar si procede la inclusión de reformas legales relacionadas justamente a los temas señalados, como el matrimonio de personas del
30
mismo sexo, la adopción, el cambio de género sin relación física, entre otras. En Ecuador la legalización del matrimonio homosexual es un tema que se observa en los resultados es poco probable. Si bien se han planteado solicitudes de reformas, estas no han tenido gran fuerza a diferencia de Europa y Estados Unidos.
Ana Pazmiño indica que “posibles reformas relacionadas al matrimonio homosexual en Ecuador se ven distantes, tomando en consideración que es un tema altamente controvertido en donde cualquier postura a favor o en contra generará amplias discusiones” (Pazmiño, 2012, pág. 31).
Los resultados señalan que no existen condiciones amplias para el tratamiento de estos temas, considerándose que no debe aprobarse este tipo de matrimonio, en la medida que pueden afectarse derechos de niños y adolescentes en la adopción. Sin embargo, criterios como la herencia, la contratación entre otros no son considerados, lo que señala que es un tema de amplia discusión, en donde se encontrarán argumentos a favor o en contra como los expuestos.
Con respecto a la adopción, el tema tiene mayor rechazo en cuanto a posibles reformas. Se considera que no puede aceptase la adopción en matrimonios homosexuales, aspecto que coincide también con los grupos GLTB, que señalan que este tema no es una de sus aspiraciones ni demandas, concentrándose de mayor forma en el derecho a la identidad. Antonio Castro considera que el cambio de sexo por género en la cédula de ciudadanía no es relevante en cuanto a garantizar los derechos de identidad. Lo relevante es permitir que las personas independientemente de su género dispongan de condiciones efectivas de igualdad en todos los campos que conforman la sociedad. (Castro, 2015) Esto se conforma en base a normas que garanticen condiciones de pleno desarrollo de las personas, que no pueden bajo ninguna circunstancia ser discriminados. A nivel jurídico, no puede establecerse derechos en contra de la vulneración de otros. Debe mantenerse el campo de sexo y establecerse un cambio en la medida que la persona adquiera un sexo diferente.
31
La postura es clara con respecto al tema, considerándose que se debe mantener la palabra sexo, el cual es un atributo de la personalidad que puede ser sujeto a cambio en la medida que se produzca una situación física que lo respalde.
Deja además entrever que el problema no es realmente la identidad expresada en la cédula de ciudadanía, sino la discriminación que sufren las personas que tienen preferencias sexuales diferentes, siendo este tema el que debe abordarse en la ley partiendo del principio de igualdad.
Lo expuesto, señala que es poco adecuado el cambio debido a que no garantiza el derecho de identidad que se considera vulnerado. En la actualidad, el sexo puede ser modificado en la cédula, cumpliendo requisitos que demuestren que este ha variado, debiendo seguirse un proceso ordinario que inicie con la demanda respectiva.
El cambio a género, no alterará el proceso, al contrario producirá terribles confusiones cuando una misma persona disponga de un dato de sexo y otro contrario de género. Se debe acotar que el cambio de sexo a género en la cédula de ciudadanía si alterara el proceso, pasando de la necesidad de presentar una demanda a un trámite administrativo directamente en el Registro Civil.
Sin embargo, se concuerda en que este cambio producirá serias confusiones que no aportarán ampliamente a garantizar el derecho de identidad. Al contrario, la persona puede verse afectada por la falta de una definición de su identidad producida cuando el sexo y género mantienen resultados contradictorios.
En cuanto a los derechos que pueden verse afectados, en primer lugar el derecho a la identidad no tendría mayor garantía. En segundo se establecen situaciones de alto riesgo como el matrimonio homosexual pese a no ser permitido en la ley, lo que produciría un vacío jurídico que incida en la sociedad en base a las actividades que cumplan los conyugues en sus capacidades de adquirir, comprar, vender, heredar, entre otros.
32
Es importante señalar que la persona que cambie su género podría contraer matrimonio con una persona del mismo sexo, pudiendo esto generar implicaciones frente a los temas señalados por el experto, los cuales no tendrían base legal, pudiendo afectar los derechos de las personas que en estas participen.
Las implicaciones derivadas del cambio de género encuentran en el matrimonio homosexual una de las principales implicaciones, en el caso que se da lugar a figuras no contempladas en la ley que podrían generar varias consecuencias. La obtención de préstamos bancarios, la enajenación y compra de bienes, la adopción, son ejemplos que señalan los riesgos existentes.
Finalmente, analizando el proceso actual de cambio de sexo, se considera que este no puede ser administrativo controlado por una institución, debe necesariamente cumplirse un proceso legal, en el cual se analice el caso y en base a la situación se apruebe o no en sentencia el cambio de sexo, garantizando los derechos del demandante y evitando situaciones de riesgo que puedan ser ocasionadas.
El proceso administrativo no es adecuado ya que este no cumple con un proceso jurídico que determine y garantice derechos, siendo un trámite altamente riesgosos que puede generar complicaciones en la sociedad. El proceso debe iniciar con una demanda y cumplirá todas y cada una de sus etapas hasta dictar sentencia.
EPÍGRAFE IV
ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EN EL CASO ESTRELLA ESTEVEZ