El acto jurídico ilícito ha sido entendido como aquel cuyo contenido transgrede normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (Messineo, 1986, p. 480), lo cual coincide más o menos con la redacción del artículo V del Título Preliminar de nuestro Código Civil.
Y si la ilicitud del negocio se puede dar cuando se contraviene a nor- mas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres, sin embar- go, solamente el caso de vulneración de normas jurídicas imperativas (legales, jurisprudenciales(43) o negociales) podrá ajustarse a los supuestos
de invalidez propiamente jurídica del negocio(44).
En tal sentido, una causal adicional de nulidad es la que alude a la contravención de normas jurídicas imperativas.
(43) En este supuesto se trata de contravenir el mandato originado en una autoridad que usualmente es un juzgador. Sin embargo, también es factible que este caso se presente con otro tipo de autorida- des no necesariamente judiciales, como bien podría ser una autoridad administrativa, por lo que también estarían comprendidas.
Entiéndase, entonces, que utilizamos el vocablo jurisprudencia en un sentido amplísimo, no solo para abarcar los fallos pasados en autoridad de cosa juzgada y a los actos administrativos firmes de última instancia (Torres Vásquez, 2001b, p. 468) sino también a los mandatos temporales emanados de una autoridad competente cuya eficacia sea latente y altere una situación o relación jurídica.
(44) Nosotros separamos los casos de invalidez en invalidez jurídica e invalidez socioética. Y dentro de las causales de invalidez jurídica tenemos a la invalidez por contravención a normas jurídicas imperativas, mientras que el otro apartado alude a la infracción del orden público o de las bue- nas costumbres (invalidez socioética) (vide Tantaleán Odar, 2010, p. 182 y ss.). Pero al hablar de invalidez por contravención a normas jurídicas imperativas, lo estamos haciendo en un senti- do muy restringido. Ya que si, por ejemplo, un acto vulnera una norma consuetudinaria también debería ser considerado como inválido jurídicamente, pero nosotros preferimos ubicar tal supues- to en un caso de invalidez socioética. Esto se explica por cuanto no encontramos mejor denomi- nación para este tipo de invalidez, o sea, para aquella invalidez por contravención, en donde se puedan insertar, además de las normas legales, otras normas jurídicas (como las jurisprudenciales o las convencionales) sin llegar a incluir a las normas consuetudinarias.
A diferencia de la causal de invalidez por mandato legal, en este caso la norma no establece expresamente la sanción de nulidad contra el acto (justamente por ello es conocida como nulidad implícita), cosa que sí sucede con la nulidad ordenada expresamente.
La siguiente causal de nulidad refiere el supuesto en que el acto jurí- dico contraviene al orden público. A estos actos se les puede llamar actos antisociales.
El acto jurídico no es válido más que con la condición de plegarse a las normas morales y sociales; ergo, la falta de esa condición dictada por el interés común se sanciona (Mazeaud, Mazeaud y Mazeaud, 1960, p. 335). No basta, entonces, con un análisis netamente estructural para agotar el estudio de la invalidez negocial.
Y esto se explica porque la razón de ser de la nulidad de un acto jurí- dico es la de proteger de sus efectos dañosos a los sujetos. Por ello la nulidad debe preservarse no solo a los actos imperfectos en su origen, sino también a aquellos negocios que se conviertan en actos cuyos efec- tos o consecuencias constituyen franca y abierta ilicitud. O, en palabras del profesor Lohmann (1994, pp. 525-526) la nulidad debe ser una san- ción que supervigile no solamente la construcción sino también la vida del negocio mismo(45).
El negocio antisocial sería –tomando las frases del profesor Messineo (1986, p. 485)– aquel negocio contrario al orden público, es decir, cuan- do contenga una finalidad que se dirige contra los principios fundamen- tales y los intereses generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurídico del Estado y que gozan de la característica de ser imperativos e inderogables.
Efectivamente, por orden público se ha entendido al conjunto de principios fundamentales y de interés general sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado en su aspecto coactivo.
(45) Por ejemplo, en el Derecho Administrativo la nulidad deriva de la imposibilidad del acto de inte- grarse en un ordenamiento jurídico dado, de su violación objetiva de principios jurídicos, antes que de un elemento suyo viciado o faltante (Anacleto Guerrero, 2004, p. 537).
Así, el orden público indicaría los principios de base de nuestro ordena- miento social (Espinoza Espinoza, 2005, p. 261).
Esta noción de orden público se va modificando continuamente, con- forme a la evolución de la sociedad (Espinoza Espinoza, 2005, p. 261), toda vez que se trata de un concepto que varía de lugar en lugar y de época en época (Messineo, 1986, p. 487).
Messineo (1986, p. 487) nos ilustra con el ejemplo de la esclavitud que hoy en día es contraria al orden público, pero que estuvo en auge y constituía una institución lícita en pueblos civilizados de la antigüedad.
Ciertamente, cuando un negocio contraría el orden público, está ame- nazando un orden social, al que el Derecho debe resguardar. Por ello, es que el acto antisocial recae dentro del campo de los negocios ilícitos.
Por último, el codificador peruano ha dispuesto la nulidad del acto jurídico contrario a las buenas costumbres.
El concepto de costumbre a que se refiere el codificador en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil es a un hábito socialmente acep- tado que merece anteponer el calificativo de “buena” por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad determinada (Espinoza Espinoza, 2005, p. 279). Y aunque nuestro codificador ha preferido la utilización de la frase buenas costumbres, a fin de cuentas, el negocio que las objeta es denominado inmoral (pero haciendo hincapié en una inmoralidad colec-
tiva, no abarcando la inmoralidad individual ni la religiosa).
En efecto, violentar a las buenas costumbres sería semejante a con- travenir a la moral, debido a que la buena costumbre es la adecuación de la conducta a las reglas de la moral (Espinoza Espinoza, 2005, p. 279).
Con lo dicho, las buenas costumbres solo ejercen su función como factor negativo limitando la autonomía privada de las partes. El ordena- miento jurídico deniega el reconocimiento y con ello la coaccionabilidad a los negocios jurídicos que infringen gravemente la moral social recono- cida por una gran parte de la comunidad jurídica (Larenz s.f., p. 599).
Para Flume (1998, p. 435) se violentan las bonos mores cuando se contradice las convicciones plasmadas en las buenas costumbres y el sentimiento de decoro de todos los que piensan equitativa y justamente. Refieren, así, un sano sentimiento popular.
Al respecto, no debe extrañarnos que el Derecho extienda su sanción a la moralidad, puesto que esta conforma una de las condiciones funda- mentales e indispensables de la vida común, constituyendo así uno de los fines preservados por el Derecho (Vanni, 1923, p. 90).